深圳市国平通建筑工程有限公司
某某、某某等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤03民终1374号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1996年7月16日出生，身份证住址广东省汕尾市陆河县。
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1981年10月9日出生，身份证住址广东省大埔县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：叶景，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年10月2日出生，身份证住址广东省廉江市。
委托诉讼代理人：张春，广东卓建律师事务所律师。
原审被告：深圳市国平通建筑工程有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道高新科技园观宝路七号A栋首层。
法定代表人：李春江。
委托诉讼代理人：方贤圣，广东普罗米修律师事务所律师。
原审被告：重庆市朋达建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道815号。
法定代表人：张同祥。
委托诉讼代理人：吴名祥，男，汉族，1974年1月29日出生，身份证住址广东省深圳市龙华区。
原审第三人：中建三局集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区望江路l号l栋21楼1号。
法定代表人：王江波。
上诉人***、***因与被上诉人***及原审被告深圳市国平通建筑工程有限公司（以下简称国平通公司）、重庆市朋达建筑劳务有限公司（以下简称朋达公司）、原审第三人中建三局集团有限公司成都分公司（以下简称中建三局成都分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初12366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***、***上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审判决事实认定错误。1、没有任何证据证明是***驾驶挖掘机操作不慎将被***推入深基坑，造成***受伤。2、证人唐某的证人证言及朋达公司的陈述不具有客观性，不能作为证据采信。3、***受伤后就医时在病历中陈述“不幸从约3米高处坠下，双足着地...＂该自述是***初始就医时的自述，其并未向医生陈述是挖掘机将其推入深基坑中，依照常理，如果是被挖掘机推入深坑会陈述受伤缘由，否则影响治疗。可见***落入深坑中受伤并非是挖掘机的原因所致。4、一审法院认定朋达公司将其公司的现场物料转运业务交由***施工，并向***结算劳务费，与事实相悖。根据2014年4月18日的工程机械公司转砖机工作时间签证单，显示是朋达公司租用涉案机械并安排***驾驶，与***无关。二、原审判决适用法律错误。1、***为法院主动追加为被告，被上诉人在原审中并未变更诉求要求***承担责任，一审判决***承担侵权责任超出诉讼请求范围。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。原审法院认定朋达公司雇佣***及其雇员在涉案现场转运物料，故朋达公司应为赔偿责任主体。三、退一步讲，即使是***驾驶挖掘机把***推入深基坑中，也没有证据证明***违规操作。***违反“挖掘机旁严禁站人”的规章制度，在未采取必要安全措施的情况下到挖掘机附近工作，存在重大过失。一审认定***承担百分之七十的责任，与事实不符，显失公平。一审法院在没有证据证明***原鉴定意见存在重新鉴定的情形下进行鉴定，没有事实和法律依据，上诉人一审时不同意。
***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
国平通公司述称：1、***就诉争纠纷多次起诉。2、***并非朋达公司生产经理，一审认定两者劳动关系依据不足。3、本案一审时被上诉人自己提交的伤残鉴定是没有等级的，原审法院又让***重新鉴定，程序违法。5、朋达公司请***的挖掘机去转运砖头。6、***应向朋达公司主张赔偿。
朋达公司述称：请求二审法院维持原判。
中建三局成都分公司未到庭亦未陈述意见。
***向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项费用总计310718.23元，其中医疗费23100.46元、护理费12l73元(住院期间7304元、出院后4869元)、住院伙食补助费4500元、交通费2000元、残疾赔偿金163792元、被扶养人生活费28852.77元、误工费52500元、营养费3000元、鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元。重审一审当庭请求按照2019年度的赔偿标准变更诉讼请求如下：各项费用总计246711.96元，其中医疗费23100.46元、住院期间护理费6900元、出院后护理费3600元、住院伙食补助费4600元、交通费1380元、残疾赔偿金115088元、被扶养人生活费20267.5元、误工费58000元、营养费500元、鉴定费3276元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2014年3月7日，被告国平通公司与第三人中建三局成都分公司签订《建设工程分包合同》，合同工期为2014年3月8日至2014年4月20日，合同约定由被告国平通公司分包深圳市轨道交通龙华线荟港尊邸项目土石方工程，包括人工、材料（含运输、上下车及场内多次转运）、机械等。2014年4月1日，原告与被告朋达公司签订《劳动合同书》，在该公司项目部门担任项目经理，合同生效日期为2014年4月1日，聘用36个月，每月工资不低于15000元。2014年4月2日，朋达公司与中建三局成都分公司签订了《深圳荟港尊邸项目白地部分主体工程、二次结构及砌体粗装修工程劳务分包合同》，合同工期为2014年4月2日至2015年9月20日，合同约定由中建三局成都分公司提供塔吊及相关附件、施工电梯、物料提升机，同时约定原告为该项目生产经理。因中建三局成都分公司还未在工地现场安装垂直运输机械，经与中建三局成都分公司协商，被告朋达公司将现场物料转运业务交由被告***租赁的涉案挖掘机施工，工程机械按工作一个台班8小时为单位，由朋达公司向被告***结算，以朋达公司现场工作人员签证为凭。涉案挖掘机系被告***租赁，被告***系被告***雇用的挖掘机驾驶员。涉案挖掘机在土石方施工阶段，由国平通公司管理；在物料转运阶段由朋达公司管理。2014年4月18日，被告***操作涉案挖掘机进行物料转运业务。
另查明，2014年4月18日上午，原告不幸从约3米高处坠下，双足着地，当时感腰背部、右踝部疼痛明显，右额部皮肤擦伤少量渗血，伤后被急送深圳市龙安医院治疗，行CT检查示：L2椎体爆裂性骨折，于次日转入深圳市龙华新区人民医院住院治疗，入院后给予平卧硬板床，保守治疗，给以输液、活血化瘀促进骨骼生长等治疗。于2014年6月3日住院，共住院45天，出院诊断：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、右内踝撕脱性骨折；3、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：住院期间陪护1人，出院后全休二个月，出院后一月内需陪护一人，加强营养等。原告因伤治疗花费医疗费人民币23100.46元。2019年8月27日，广东南天司法鉴定所对原告***进行伤残等级评定，作出了粤南〔2019〕临鉴字第1674号鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人***的伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》标准、《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011)进行鉴定，伤残等级为拾级。原告支出鉴定费3276元。
原告的医疗费人民币23100.46元系中建三局成都分公司投保的保险赔款支付。事故发生时，原告已在深圳工作满一年，并有固定收入。原告在庭审时承诺庭后提供被扶养人谭保嫂是否健在及扶养人数的证据，但原告未提供相关证据。
证人唐某系朋达公司员工，其出庭证明2014年4月18日事发时，原告在基坑指挥，挖掘机的司机当时没有注意下面有人，挖掘机工作时其尾部将原告撞到基坑下面导致原告受伤。
还查明，原告于2015年曾以国平通公司为被告及中建三局成都分公司为第三人向一审法院提起诉讼，诉讼请求与本案一致，案由是用人单位责任纠纷，案号为（2015）深宝法观民初字第594号，***在该案第二次开庭曾出庭说明情况。2015年11月20日一审法院作出（2015）深宝法观民初字第594号民事判决，驳回***的全部诉讼请求，该判决现已生效。
上述事实，有经庭审举证、质证的深圳荟港尊邸项目白地部分主体工程、二次结构及砌体粗装修工程劳务分包合同、劳动合同、建设工程分包合同、（2015）深宝法观民初字第594号庭审笔录两份及民事判决书一份、工作时间签证单、谌航身份证及证明、疾病诊断证明书、入院记录、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、收入证明、居住证、户口本、证人证言等证据及本案庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，一、关于本案侵权的事实。证人唐某证明，原告在基坑指挥，不慎被正在工作的挖掘机尾部撞到，跌落基坑导致受伤。该证言经庭审质证，一审法院认为证人唐某的证言与本案其他证据基本一致，能形成证据链证明原告受伤的事实，对该证言予以采信。故一审法院对2014年4月18日上午，原告作为涉案工程项目经理，在工地工作时，不慎被被告***驾驶的挖掘机尾部撞到，跌落基坑导致受伤的事实，予以确认。
二、关于赔偿责任主体。事发时，原告未有效地提醒正在驾驶挖掘机工作的***注意其在挖掘机附近工作，其未采取必要的安全防护措施，未注意施工安全规范，其应自负30%的责任。被告***驾驶挖掘机工作未注意施工安全规范，将原告撞倒致伤，应承担70%的责任；其为被告***的雇佣人员，故被告***应承担的赔偿责任，应由其雇主***向原告承担。原告系朋达公司在涉案工程的项目经理，与朋达公司形成劳动合同关系，其在涉案工程施工中受伤，应按工伤处理，其向朋达公司提起人身损害侵权赔偿纠纷，属法律关系错误，一审法院不予支持。被告朋达公司将其公司的现场物料转运业务交由被告***施工，并向***结算劳务费。***及其雇用人员的现场物料转运工作由被告朋达公司监管，并向朋达公司负责，与被告国平通公司无关。且被告***系被告***雇佣的涉案挖掘机驾驶员，并非被告国平通公司员工，故原告请求被告国平通公司承担赔偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。
三、关于原告的损失。参照广东省2019年度人身损害赔偿标准，结合一审法院已查明的事实，计算出原告的损失为：
1、医疗费23100.46元，已经保险赔付，不予支持；
2、护理费：住院46天，住院期间护理费为6900元；医嘱出院后护理一个月，出院后护理费为3600元；
3、住院伙食补助费按46天计算为4600元；
4、交通费按46天计算为1380元；
5、残疾赔偿金115088元；
6、被扶养人生活费：被扶养人于1928年出生，原告未提交被扶养人是否健在及扶养人数的证据，故其请求被扶养人生活费20267.5元，不予支持；
7、误工费按每月工资15000元，计算116天为58000元；
8、营养费500元；
9、鉴定费3276元；
10、精神损害抚慰金10000元；
以上损失合计203344元。被告***应承担70%的赔偿责任，即142340.8元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内赔偿原告***142340.8元。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费人民币3094元，由原告***承担1785元，被告***承担1309元。
本院二审查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观民初字第594号案一审庭审时，证人代某（朋达公司员工）以及证人王某（中建三局成都分公司员工、涉案工地施工员）均出庭证实***被***驾驶的挖掘机撞伤。
再查明，***在重审庭审辩论终结前明确其诉讼请求为要求***、***、国平通公司承担赔偿责任。
还查明，一审法院重审期间委托广东南天司法鉴定所对***伤残等级进行鉴定，各方均明确表示同意。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。二审争议焦点为原审认定的侵权事实以及责任主体与比例是否适当。
关于侵权事实，***在（2015）深宝法观民初字第594号案庭审中申请事发工地工作人员代某、王某出庭作证，该两位证人证实***被***驾驶的挖掘机撞伤，与本案证人唐某的证言也基本一致，结合***的伤情以及就医时“从3米高处坠下”的陈述，***被***驾驶的挖掘机撞伤跌落符合高度盖然性的证明标准，原审认定的侵权事实并无不当，本院予以确认。两上诉人主张***就医时未陈述被挖掘机撞伤，仅凭证人证言无法认定侵权事实，理由不成立，本院不予支持。
关于责任主体以及比例的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该项规定，***在工作中被***驾驶的挖掘机撞伤，有权向直接侵权人请求民事赔偿。事发时***系为***提供劳务，故应由***承担侵权责任。原审认定***自负30%的责任，***负担70%的责任，并无明显不当，本院予以确认。***主张***未向其主张权利，一审法院超出当事人诉讼请求范围审理，理由不成立，本院不予支持。***还主张其与***均受雇于朋达公司，应由朋达公司承担赔偿责任，因缺乏事实依据，本院无法支持。
此外，鉴于两上诉人重审期间明确同意一审法院委托鉴定机构对***伤残等级进行鉴定，现其主张一审法院违法重新鉴定，明显缺理据，本院不予支持。
综上，***、***的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币812元，由上诉人***、***负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈俊松
二〇二一年一月十八日
书记员 钟文俊
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
