某某、深圳市合冠建设工程有限公司与劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终8902号

上诉人（原审原告）：*景浩,住河南省上蔡县。

委托诉讼代理人：许金周，广东双子律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市合冠建设工程有限公司，住所地深圳市宝安区。

法定代表人：孔小凤，总经理。

委托诉讼代理人：邓都兴，广东诺万律师事务所律师。

原审第三人：孔小凤，住广东省深圳市宝安区。

原审第三人：孔肖梅，住广东省深圳市宝安区。

上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：张荣明，广东诺万律师事务所律师。

上诉人*景浩因与上诉人深圳市合冠建设工程有限公司（以下简称合冠公司）、原审第三人孔小凤、孔肖梅劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人*景浩的上诉请求：1、请求判令撤销(2017)粤0306民初第3225号民事判决第六项，判决合冠公司向*景浩支付2013年1月7日至2016年4月27日期间加班费259927.6元。2、本案一审、二审诉讼费全部由合冠公司承担。

合冠公司针对*景浩上诉的答辩意见：1、*景浩确实与合冠公司不存在劳动关系，因此不存在加班和加班费的问题，*景浩确实是先后受雇于两第三人从事劳务工作，工资报酬按天计算，并由第三人发放，与合冠公司没有关系；2、关于举证责任，如果争议双方有证据证实确实存在劳动关系，就应当适用举证责任倒置原则，如果双方没有证据证实存在劳动关系，就不应当适用举证责任倒置，由于*景浩确实与合冠公司不存在劳动关系，*景浩也没有任何证据证明这种劳动关系，因此*景浩主张加班费的举证责任分配就不能适用我国《劳动争议仲裁法》等相关举证责任倒置的规定，因为劳动关系不存在，用人单位没有办法举证，在这种情况下也不应当要求用人单位来举证。

上诉人合冠公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回*景浩全部诉讼请求。

*景浩针对合冠公司上诉的答辩意见：与上诉意见一致。

两原审第三人孔小凤、孔肖梅陈述同意合冠公司的上诉意见。

本院二审期间，合冠公司补充了以下证据：1、原审第三人孔小凤社保历年参保明细表，证明孔小凤从2008年8月至2014年2月分别在深圳市鸿荣轩建设工程有限公司等5个公司参保的事实，2014年3月孔小凤由于工作关系才将社保转入合冠公司。孔小凤入股合冠公司之前她是一个普通的打工者；2、原审第三人孔肖梅社保历年参保明细表，证明孔肖梅从2009年3月至2016年4月分别在深圳市锦泽商贸有限公司等4个单位参加社保的事实。2016年5月孔肖梅由于工作关系才将社保转入合冠公司；3、合冠公司备案信息查询单，证明孔小凤是在2013年9月27日开始担任合冠公司法定代表人，2014年1月22日开始成为合冠公司的股东。孔肖梅是2016年8月12日才开始担任合冠公司的股东和监事，以上三份证据均证明孔肖梅在2016年4月30日之前与合冠公司没有任何关系，孔小凤在2013年9月26日以前与合冠公司也是没有任何关系。结合其他证据及事实，在孔小凤2014年4月接下梧桐山河工地业务开始，*景浩开始跟随孔小凤务工前，*景浩无论如何都不可能与合冠公司发生劳动关系。*景浩质证认为，首先，虽然上述证据的制作时间是在一审判决之后，但不属于新证据；其次，孔小凤与孔肖梅的社保记录与本案不具有关联性，参保记录和行使公司的管理职责也没有必然的关联性。从*景浩提交的证据可以看出，孔小凤和孔肖梅的转帐记录也是在孔小凤入职合冠公司之后才发生的，与本案一审查明的事实是一致的，并不矛盾，故合冠公司提交的证据并不能实现其证明目的。孔小凤、孔肖梅认可合冠公司提交的证据。*景浩在二审期间未补充提交证据。本院经二审查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方的上诉意见和答辩意见，本案二审主要争议焦点为*景浩是否与合冠公司存在劳动关系以及*景浩关于支付加班费的诉请能否支持。

针对*景浩是否与合冠公司存在劳动关系焦点问题。合冠公司上诉主张*景浩分别受雇于孔肖梅和孔小凤，由其两人发放工资。*景浩则抗辩主张其由合冠公司项目王姓经理招聘入职，被安排至各个施工工地配送物资及其他后勤工作。对此，本院认为，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，在劳动关系争议中，劳动者首先应当对存在劳动关系承担举证责任，但是由于劳动关系的特殊性，用人单位具有管理和掌握证据的优势，因此，在劳动者存在证明劳动关系的初步或间接证据情况下，用人单位则应承担举出反证的义务，否则应当承担不利后果。本案中，*景浩提交了银行交易明细证明其工资通过合冠公司法定代表人孔小凤及其姐姐孔肖梅的个人账户发放。本院综合考量以下因素：孔小凤与孔肖梅的直系亲属关系，*景浩的工资有时是由她们两人交替发放；合冠公司认可其股东孔凡玺与孔小凤、孔肖梅是兄弟姐妹关系，因而合冠公司是具有家族经营性质的建设施工企业。合冠公司认可孔肖梅给*景浩发放工资之时就职于深圳市太科检测有限公司，孔小凤承接梧桐山河工程时已是合冠公司的法定代表人兼股东，因此不能排除孔肖梅、孔小凤个人承建的龙岗河等整治工程属于合冠公司业务范围；合冠公司提交的两原审第三人与案外人签订的协议无案外人签章，不予证明协议所涉业务属于两原审第三人个人承接的业务。本院认为，原审认定*景浩主张与合冠公司存在劳动关系具有高度盖然性，符合民事诉讼优势证据规则，应予以维持。合冠公司未举证反驳或推翻原审基于劳动关系支持*景浩关于未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿、高温津贴、未休年休假工资差额诉请主张的裁判处理意见，本院对此予以确认。

关于*景浩要求支付加班工资的上诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，*景浩并未提交相关证据证明其存在加班事实，故应承担举证不能的不利后果。故原审法院不予支持*景浩该项请求符合法律规定，本院予以维持。

综上，上诉人*景浩、合冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币10元，由上诉人深圳市合冠建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　罗　 映　 清

审　判　员　李　　　　静

代理审判员　*　 玉　 婵

二〇一七年七月二十一日

书　记　员　刘锦锦（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。