阳江市公安消防支队阳东区大队、阳江市阳东区建筑工程承包有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤民再204号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳江市公安消防支队阳东区大队，住所地：广东省阳江市阳东区东城镇工业大道363号。

负责人：杜结论，该大队教导员。

委托诉讼代理人：丘灵君，广东迅恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志，广东四端律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：阳江市阳东区建筑工程承包有限公司，住所地：广东省阳江市阳东区湖滨西路建委大楼。

法定代表人：林永富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王爱平，广东宏尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓彬，广东宏尚律师事务所律师。

再审申请人阳江市公安消防支队阳东区大队（以下简称阳东消防大队）因与被申请人阳江市阳东区建筑工程承包有限公司（以下简称阳东建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2018）粤17民终699号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月5日作出（2018）粤民申11193号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人阳东消防大队的委托诉讼代理人丘灵君、王志，被申请人阳东建筑公司的委托诉讼代理人王爱平、陈晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阳东消防大队申请再审称，一、违约金是独立债权，应适用诉讼时效。违约金的继续增加以工程款未过诉讼时效为前提，但是工程款诉讼时效的中断，不会导致已实际发生的违约金的诉讼时效中断。违约金自1998年1月1日起至今已经超过两年诉讼时效期间。二、十几年来，阳东建筑公司从没有向申请人主张过工程款、违约金和利息，两年诉讼时效届满后，欠款已成为自然债务，其中部分款项的清偿并不能恢复或者复活其余部分的诉讼时效，因此并不能因阳东消防大队自愿支付工程款就认定构成诉讼时效中断。三、阳东消防大队在1996年、1997年、1998年已经预支36万元工程款，二审判决认定未付工程款达1968798.57元是认定事实错误。四、阳东建筑公司提供的证据互相矛盾，但二审判决错误采信证据认定事实。五、如按二审法院认定，涉案工程于1998年1月1日交付，则未付工程款的诉讼时效应自1998年1月1日起算，至2000年12月31日后已过诉讼时效。1998年至2000年间的违约金，逐日产生逐日计算诉讼时效，即使是2000年12月31日产生的违约金，也在2002年12月31日后过了诉讼时效。在未付工程款过了诉讼时效后，当然不会再产生违约金。所以，即使要支付违约金，也应该是自2017年7月25日才开始计算违约金。据此，阳东消防大队请求：1.撤销一审判决；2.依法发回重审或改判阳东消防大队支付工程款1608798.57元，不需对本案违约金及利息承担责任。在申请再审审查期间，阳东消防大队变更再审请求为：1.将请求事项第二项变更为，依法发回一审法院重审，或改判阳东消防大队不需支付工程款，以及不需对本案违约金及利息承担责任；2.增加第三项，确认《建筑安装工程承包合同》和《阳东县消防站建设工程补充协议》为无效合同；3.其他再审请求不变。变更理由：一、《建筑安装工程承包合同》《阳东县消防站建设工程补充协议》应为无效合同，从阳东消防大队提供的新证据可以确认，该合同的实际施工人是没有法定资质的自然人陈某家。二、本案遗漏重要当事人陈某家，程序违法，应该发回一审法院重审，追加陈某家为无独立请求权第三人。三、阳东消防大队已经支付75万元工程款，应该在结算的工程款中予以扣减。四、2017年7月的《阳东区消防站综合楼工程结算价》和《阳东区消防站营房宿舍楼工程结算价》无效，不应该按照此结算价格认定总工程款。五、在2018年11月22日法庭调查时，阳东建筑公司和实际施工人陈某家到庭，阳东建筑公司和陈某家在法庭上均否认陈某家是实际施工人，并否认收到任何工程款。由此可知，阳东建筑公司和陈某家故意隐瞒关键事实并恶意诉讼，其陈述及主张根本不应采信。

阳东建筑公司辩称，一、在阳东消防大队放弃上诉权利的情形下，原则上不能获得再审程序救济，依法应当驳回阳东消防大队的再审申请。二、本案违约金不是独立之债，违约金的诉讼时效应与工程款的诉讼时效保持一致。三、阳东建筑公司未收到过本案的任何工程款。

本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然阳东消防大队未对一审判决提起上诉，但在阳东建筑公司上诉后，二审法院对一审判决的利息部分进行了改判，加重了阳东消防大队的民事责任，故阳东消防大队可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定对本案申请再审。况且，阳东消防大队系依据其在二审后新发现的证据对本案申请再审，亦不应以其放弃上诉权利为由剥夺其申请再审的权利。

经查，阳东建筑公司、案外人陈某家均确认陈某家挂靠阳东建筑公司对涉案工程进行施工，陈某家是涉案工程的实际施工人。同时，阳东消防大队主张其已支付75万元工程款，并提交相应支票存根、收据、记账凭证（从1996年1月30日至1999年5月26日，共计14次付款）。根据阳东建筑公司在申请再审阶段的自认和阳东消防大队新提交的证据，对于涉案工程是否存在挂靠施工、阳东消防大队是否实际付款等基本事实，一、二审法院受限于当事人举证情况而未能查清。为充分保障当事人的诉讼权利，应由一审法院进一步查明上述事实，在查清事实的基础上正确确定本案诉讼主体并准确认定涉案建设工程施工合同效力、阳东消防大队付款情况等。

综上所述，二审判决认定基本事实不清，本案应发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销广东省阳江市中级人民法院（2018）粤17民终699号民事判决及阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1878号民事判决；

二、本案发回阳江市阳东区人民法院重审。

阳江市阳东区建筑工程承包有限公司交纳的二审案件受理费105080元，由广东省阳江市中级人民法院予以退回。

审判长　　王振宏

审判员　　洪望强

审判员　　陈　渊

二〇一九年七月十八日

书记员　　岳理珍