***与湛江市满江红工程服务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湛中法民三终字第170号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：姚杰，广东国诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市满江红工程服务有限公司。

法定代表人：陈建新，该公司董事长。

委托代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。

原审第三人：湛江南海西部石油合众近海建设有限公司。

法定代表人：王志军。

上诉人***因与被上诉人湛江市满江红工程服务有限公司（下称满江红公司）、原审第三人湛江南海西部石油合众近海建设有限公司（下称合众公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕，代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员钟斯宁担任记录。上诉人***及其委托代理人姚杰，被上诉人满江红公司的委托代理人龙惠娟到庭参加诉讼。原审第三人合众公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***诉称：一、满江红公司并未按照法律规定支付***加班工资。***分别于2012年2月17日、2012年7月30日和满江红公司签订了两次《劳动用工协议》，由满江红公司派遣***到第三人合众公司工作。分别约定了作业费为10元／小时和12.5元／小时，每月出勤工时达到176小时为满勤，以合众公司的考勤表为准。在职期间，***除完成本职工作外，经常加班，每月的出勤工时都超出176小时。但满江红公司仅按10元和12.5元的每小时的标准支付计时工资，并未依法支付加班费。根据《劳动法》第四十四条规定，满江红公司应向***支付加班工资78050元。二、满江红公司与***签订的《劳动用工协议》违反法律规定，属于未成立和无效合同，依法应当支付双倍工资给***。1、***于2012年2月17日被派遣工作，***签订协议书时，《劳动用工协议》的空格部分是空白的（包括合同订立时间），这些内容都是满江红公司事后未经***同意添加的。***在协议上签字时，满江红公司未同时在《劳动用工协议》上盖章，也未将《劳动用工协议》的另一份交给***持有，而是全部由其持有，***多次索要未果，因此该协议依法未成立。2、满江红公司与***签订的《劳动用工协议》没有两年以上的固定工作期限。违反《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”的规定，这属于未依法签订书面劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，满江红公司应当向***支付未签订劳动合同双倍工资差额部分77033元。三、满江红公司擅自解除与***的劳动关系，依照《劳动合同法》规定，应当支付劳动补偿金给***。2013年8月初，满江红公司停止发放工资，要求***解除劳动关系遭***反对。***在用工单位处工作长达16个多月，根据《劳动合同法》规定，满江红公司应支付解除劳动合同经济补偿金9343元给***。综上，满江红公司的行为损害了***的劳动者权益，***不服湛江市劳动争议仲裁委员会的裁决。***现依法提起诉讼，请求判决：1、判令满江红公司支付***加班工资78050元；2、判令满江红公司支付***未签订劳动合同（2012年2月17日至2013年6月30日期间）双倍工资差额部分77033元；3、判令满江红公司支付***解除劳动关系经济补偿金9343元。以上合计164426元。4、诉讼费由满江红公司承担。

满江红公司辩称：一、***称在职期间经常加班，违背客观事实，满江红公司及第三人从来没有安排***加班，***请求满江红公司支付加班工资78050元没有事实和法律依据。满江红公司将***派遣到合众公司工作，合众公司安排***从事工地值班工作并无不当之处。合众公司要求工地值班人员实行四班工作制，每班上班6小时，分白班和夜班管理，白班负责上午7：30时至下午19：30时共12小时；夜班负责下午19：30时至次日上午7：30时共12个小时。白班分两班，夜班分两班，具体上班人员和上班时间由日、夜班负责人安排。夜班负责人是黄征海，合众公司每天奖励黄征海1个工时。因工地内有几家分公司进行作业，为确保工地财物安全不丢失，合众公司在场内分公司支持下，采取安全奖励措施，即只要工地不发生丢失物资和外人入盗事故，合众公司按工地上班人员每人每天奖励6个工时给满江红公司，由满江红公司计发给相关的值班人员，这是众所周知的事实。***提交的证据5《考勤表》是黄征海汇总的，并没有满江红公司或合众公司的确认，依法不能作为加班的依据。《考勤表》所显示的不是***实际出勤工时，而是出勤工时加奖励工时。由于***从事的工作不需要加班，而且满江红公司及合众公司都没有安排***加班，***请求满江红公司支付加班工资78050元没有事实和法律依据。二、***入职后与满江红公司两次签订《劳动用工协议》，***无理要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资差额77033元。《劳动用工协议》显示，***在合同书上亲笔签名并捺了指模，满江红公司也在合同书上签字盖章，而且已将1份协议书交予***。***不顾事实，主张满江红公司至今未在《劳动用工协议》上签字盖章，协议书依法未成立，从而要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资差额77033元，显属无理取闹。三、***是自行离职的，满江红公司依法不需要支付经济补偿。2013年9月底***被合众公司退场后，一直没有回满江红公司报到，满江红公司多次打电话通知其回公司另行派遣，但***拒绝。满江红公司既没有口头通知，也没有书面通知解除***劳动合同，是***自行离职的，依据劳动合同法的规定，劳动者自行离职，用人单位不需要支付经济补偿。综上，***的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。

合众公司不作应诉答辩。

原审法院经审理查明：***于2012年2月17日入职满江红公司，由满江红公司派遣至合众公司属下的起重分公司从事保安执勤及辅助工作，具体内容是巡视平台制造场地，确保平台财产安全。***入职时与满江红公司签订了《劳动用工协议》，《劳动用工协议》第二条第二款载明：“本协议自2012年2月18日开始生效，至业主工作任务完成并要求退场止，届时本协议自动解除”。第四条第1项载明“陆地作业费率是10元／小时，乙方的考勤按小时记录，工时数以业主考勤核准签证为准，业主有权安排乙方加班，加班按正常费率计算。”2012年7月30日，满江红公司再次与***签订《劳动用工协议》，将***的岗位调整为起重分公司辅助工，其陆地作业费率提高至12.5元／小时，从2012年5月1日起生效。此份《劳动用工协议》第二条载明“至业主方工作任务完成或要求乙方（***）退场止，届时本协议自动解除。”第四条载明“乙方的陆地考勤按小时计算，海上考勤按天计算；考勤数以业主方签字确认的考勤表为准，业主方有权安排乙方加班，加班按正常作业费率计算。”两份协议均没有约定明确的劳动期限，约定的劳动协议类型均是临时性用工。合众公司主要安排***从事夜班值勤工作，夜班时间是从当日19点30分至次日7点30分，值班记录由黄征海登记。满江红公司提交的2012年2月19日至5月4日及2013年1月2日至4月4日的夜班《值班记录》显示，当班人员上下班均需在值班记录上签名，然后由当班负责人记录当班情况。2012年2月19日至5月4日期间夜班值班人数最高达32人，少则18人，此期间***基本每天均要上班，2013年1月2日至4月4日期间夜班值班人数减少，最少时仅4人。***每月工时数由主管人员根据值班记录汇总给合众公司，合众公司再提供工时数给满江红公司计算并发放工资至***工资账户。***提供的《考勤表》中除2013年5月份考勤表有黄东签名外，其他月份的考勤表均没有任何主管人员的签名或合众公司、满江红公司的签名确认。满江红公司提供***2012年8月至2013年7月期间的工资表显示***的工时由出勤工时和奖励工时组成，工资由基本工资、奖金、交通费、午餐费、公积金、劳保费、体检费、培训费和降温费等项目组成。工资表上记录的应得工资与按双方签订的《劳动用工协议》约定的小时费率算的工资数额一致，扣除个人所得税（或社保）后实发到***工资账户的数额与***提交的工资账户存取明细显示的每月汇入工资数额一致。根据***提供的工资表算得***在合众公司工作时间为17个月，其退场前12个月的平均工资为4356.25元／月。***退场时未与满江红公司签订退场协议。满江红公司支付***工资至2013年7月31日，未再派遣***其他工作。

另查明：湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年1月10日作出湛劳人仲案非终字（2013）117-121号仲裁裁决书的仲裁结果如下：一、被申请人在本裁决生效之日起十日内一次性支付五名申请人解除劳动关系经济补偿金，分别为肖安武7271元，***8712.5元，李鸿5850元，黄征海9343元，朱观友5609元；二、驳回申请人其他仲裁请求。

原审法院认为：***与满江红公司双方签订的《劳动用工协议》有***的签名、指模和满江红公司的签名印章予以确认，协议内容虽然没有明确的合同期限，但规定了工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险等劳动合同必备条款，具有劳动合同性质。***认为满江红公司在《劳动用工协议》上的印章是后来补盖的，合同属于未成立和无效合同的观点没有证据支持，不予采信。满江红公司派遣***用工期间，已经与***签订了劳动合同，***要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，没有事实依据。***认为其与满江红公司签订的《劳动用工协议》违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的强制性规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定要求满江红公司向***支付双倍工资，因《劳动用工协议》既约定临时性用工，又没有明确的期限，因此对***的此项请求，不予支持。关于加班工资问题，***提供的《考勤表》除2013年5月份的考勤表有黄东的签名外，其他月份的考勤表均没有任何主管人员的签名或合众公司、满江红公司的签名确认，这与《劳动用工协议》中双方约定的“工时数以业主考勤核准签证为准”、“考勤数以业主方签字确认的考勤表为准”不符。法院不予确认该《考勤表》。另在劳务派遣合同中，应由派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付，。本案中满江红公司是劳务派遣单位，合众公司是用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项的规定，加班工资应由用工单位支付，***未在本案请求中要求作为用工单位的合众公司承担责任。***要求满江红公司支付加班费，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于经济补偿金问题，满江红公司已实际停止派遣***，自2013年7月31日后也未再支付***任何工资待遇，根据双方签订的《劳动用工协议》中关于“至业主方工作任务完成或要求乙方退场止，届时本协议自动解除”的规定，本案中满江红公司未能提供证据证明合众公司的工作任务已完成或合众公司要求乙方退场，不能认定***与满江红公司双方的协议已自动解除。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案***与满江红公司双方均无法证明***的离职原因，可视为满江红公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，满江红公司应向***支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，***工资为4356.25元／月，其实际在第三人处工作17个月，计得***应得经济补偿金为6534.38元，因此法院支持满江红公司支付***经济补偿金6534.38元。***要求满江红公司支付经济补偿金9343元，超过的部分2808.62元缺乏理据，法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***的其他诉讼请求理据不足，不予支持。合众公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院依法缺席判决。

综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款和第六十二条第一款第三项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湛江市满江红工程服务有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付***解除劳动关系经济补偿金6534.38元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江市满江红工程服务有限公司负担。

***不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定《劳动用工协议》具有劳动合同性质属认定错误。满江红公司于2012年2月17日派遣***到合众公司工作，但满江红公司于2012年7月27日才通知***签订《劳动用工协议》。***签字后，满江红公司至今未在协议书上盖章，更未将协议书交给***，因此该协议依法未成立。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”但满江红公司至今未与***签订符合法律规定的书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故满江红公司应当向***支付未签订劳动合同双倍工资差额部分77033元。二、原审判决认定加班工资由第三人支付是错误的。原审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项的规定，认为加班工资应由用工单位合众公司支付，但是用工单位是否已经支了加班工资给满江红公司，***不得而知，这个事实应由满江红公司和合众公司举证证明，因此***请求与之有劳动关系的满江红公司承担支付加班工资是合理的。三、满江红公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金9343元。2013年10月初，满江红公司口头通知***解除劳动关系。***在用工单位处工作达18个多月，根据《劳动合同法》及有关规定，满江红公司应向***支付二个月解除劳动合同经济补偿金9343元。综上。原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公。请求二审法院依法支持***的上诉请求。

满江红公司辩称：***的上诉理由于法无据，依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，应予维持。

合众公司未提供书面答辩意见。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据上诉人***的上诉理由及被上诉人满江红公司答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、满江红公司应否支付二倍工资差额给***；二、***是否存在加班事实，满江红公司应否支付加班费给***；三、满江红公司应支付给***解除劳动关系的经济补偿金如何确定。

关于满江红公司应否支付二倍工资差额给***的问题。***与满江红公司分别于2012年2月17日、2012年7月30日签订了《劳动用工协议》，协议内容虽然没有明确合同期限，但约定了工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬和社会保险等劳动合同必备条款，协议具有劳动合同性质。***认为满江红公司在《劳动用工协议》上的盖章是后来补盖的，合同属于未成立和无效，但***未能举证予以证明，本院不予采信。满江红公司派遣***用工期间，已经与***签订了劳动合同，***要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故满江红公司无须向***支付二倍工资，***的该项请求没有事实依据，本院不予支持。

关于***是否存在加班事实，满江红公司应否支付加班费给***的问题。***提供的《考勤表》除2013年5月份的考勤表有黄东的签名外，其他月份的考勤表均没有任何主管人员的签名或合众公司、满江红公司的签名确认，这与《劳动用工协议》中双方约定的“工时数以业主考勤核准签证为准”、“考勤数以业主方签字确认的考勤表为准”不符。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，***未能举证证明存在加班的事实，故***关于加班费的主张本院不予支持。

关于满江红公司应支付给***解除劳动关系的经济补偿金如何确定的问题。从行为上，2013年7月后满江红公司已实际停止派遣***，自2013年7月31日后也未再支付***任何工资待遇。***也未能提供何时离开合众公司的证据。***与满江红公司双方均无法证明***的离职原因及时间，故可视为满江红公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，满江红公司应向***支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，***月平均工资为4356.25元／月，其实际在合众公司工作17个月（2012年2月至2013年7月），计得***应得经济补偿金为6534.38元。因此，原审法院判决满江红公司支付***经济补偿金6534.38元并无不妥。***要求满江红公司支付经济补偿金9343元，超过的部分2808.62元缺乏理据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人***上诉理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　 建　 业

审　判　员　杜　 友　 裕

代理审判员　卢　 珍　 桥

二〇一四年八月十一日

书　记　员　钟斯宁（代）