某某、珠海市国胜建筑工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终483号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1988年9月8日出生，住广东省茂名市茂南区。

委托诉讼代理人：郑孟君，广东诚民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市国胜建筑工程有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路6号105室-425。

法定代表人：林国树，董事长。

委托诉讼代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘诗妍，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。

原审第三人：郑和坤，男，汉族，1964年8月18日出生，住湖南省隆回县，

原审第三人：徐伟凡，男，汉族，1966年11月25日出生，住四川省剑阁县，

上诉人***因与被上诉人珠海市国胜建筑工程有限公司（以下简称国胜公司）、原审第三人郑和坤、徐伟凡民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初4722号民事判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并判令国胜公司立即退还借款本金80万元及利息9万元。

事实与理由：国胜公司的法定代表人林国树经***父亲郑和坤介绍，声称工程承包需要支付保证金为由向***借款，并且明确承诺支付利息。***认为自己父亲介绍的肯定可靠。***向国胜公司转账时特别注明转账款是借款，林国树接收该款项就应该看清楚，借款是需要承担利息的，如果不愿意承担利息就不应该接收该笔现金，款项就应该退回***账户。国胜公司因为工程承包就想赖账拒付利息是不诚信的表现。***与国胜公司承包工程没有任何关系，***与第三人徐伟凡也没有任何关系。一审判决天马行空，毫无事实证据和法律依据。***于2017年5月23日起诉后，2018年5月25日才作出一审判决，2018年9月份才通知***。一审判决不讲法理也没有遵守诉讼法规定，严重侵犯了***的权利，请求二审依法改判。

国胜公司答辩称：一、***与国胜公司之间不存在借款关系，***未能提供任何有效的债权凭证证明借款关系的存在。***与国胜公司之间不存在任何借款关系，国胜公司也从未确认过借款的事实。***在没有书面协议的情况下，仅凭一份银行转账记录就自称是国胜公司通过其父亲介绍向其借款80万元，没有任何证据证实其主张。

二、一审判决书已认定、且有证据证明，涉案的80万元款项是第三人徐伟凡挂靠国胜公司承接工程后，以国胜公司名义向发包方支付的履约保证金，而并非国胜公司借款。在一审判决书中已认定第三人徐伟凡与国胜公司属于挂靠关系。并且，在其他案件【案号：（2017）粤0403民初1559号】的庭审笔录中也显示：徐伟凡本人承认与国胜公司之间是挂靠关系，由于需要向发包方珠海市广丰物流有限公司（以下简称广丰公司）支付第一期履约保证金80万元，徐伟凡向***父亲、本案第三人郑和坤借款80万元后，再以国胜公司名义支付了该笔保证金至广丰公司账户。徐伟凡以国胜公司名义与发包方签订的施工承包合同补充协议约定五天内支付第一期保证金，补充协议于2017年1月18日签订，1月19日就以国胜公司名义转账80万元至广丰公司账户并备注是保证金，与徐伟凡在1559号案件庭审中陈述的“2017年1月10日左右以国胜公司名义支付合同保证金80万元给广丰物流”事实相符。由于徐伟凡没有施工资质，与国胜公司以内部承包协议进行挂靠，以国胜公司名义与广丰公司签订建设工程承包协议、承包了广丰公司的工程。所以与广丰公司之间的账目往来，包括缴纳履约保证金，都是由徐伟凡以国胜公司名义支付。国胜公司从未占有、使用过该笔款项，在此仅起到了一个工具性的作用。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令国胜公司立即退还借款本金80万元，利息9万元（以借款本金80万元为基数，从借款之日起至起诉之日起按月息2%计算）；2.判令国胜公司承担本案的诉讼费12700元。

一审法院查明的事实：***持有一份中国建设银行的客户回单，显示***于2017年1月18日向国胜公司的法定代表人林国树转账付款人民币80万元，用途备注借款。***还提交了一份中国农业银行的电子回单，显示国胜公司于2017年1月19日向案外人广丰公司转账付款人民币80万元，附言“办公楼，仓库一土建及安装工程的履约保证金”。***还提交了第三人郑和坤落款日期为2017年5月15日的证明一份，载明“我叫郑和坤，是***的父亲。2017.元月18号国胜公司为了承包广丰物流的办公楼及厂房，因为要交合同保证金给广丰物流，向我女儿借款捌拾万元，是我介绍林国树向***借钱的，当时约定月利息为百分之二，当时因为相信林国树是公司老板没有出具借条给***。”国胜公司提交了其与广丰公司于2017年1月13日签订的合同书及补充协议书以及2017年1月18日签订的补充协议书，载明国胜公司承包广丰公司的位于珠海市斗门乾南工业区富湾路一号的办公楼、仓库一土建及安装工程。合同总价为人民币1410万元，广丰公司收到国胜公司按合同约定支付的履约保证金后的5天内预付120万元。为保证国胜公司作为承包方履行合同及保证不拖欠工人工资，国胜公司应向发包方广丰公司支付200万余作为履约保证金，支付方法和方式为：第一期支付80万元，在合同签订日起5日内付清。第二期支付120万元，在发包方广丰公司向承包方即国胜公司支付120万元预付款时发包方不做实际支付，承包方即国胜公司向发包方出具收到预付款120万元的收据，以此冲抵承包方即国胜公司支付的第二期履约保证金。国胜公司还提交了其与第三人徐伟凡于2017年1月18日签订的承办责任协议书一份，载明第三人徐伟凡向国胜公司对其与广丰公司之间的承包合同作为内部承包责任者，承包广丰公司的位于珠海市斗门乾南工业区富湾路一号的办公楼、仓库一土建及安装工程。由第三人徐伟凡组织承包班子，以班子承包形式组建项目经理部承包施工。项目经理部实行独立核算，自负盈亏，按时向国胜公司上缴管理费。项目经理部承担工程施工任务，按工程结算总造价的2%向国胜公司上缴税管费（税管费包括企业所得税和管理费）。国胜公司还提交了第三人郑和坤与徐伟凡于2016年12月25日签订的模板工程劳务分包合同一份，载明第三人徐伟凡承建的珠海市宝朗照明有限公司办公楼及仓库工程中模板及支撑系统制安拆工程以包工的形式承包给第三人郑和坤施工。承包方式为包工包料，包质量、包安全、包进度、包文明施工。工程办公楼模板按建筑面积每平方米人民币110元，仓库模板按建筑面积每平方米105元的单价承包给第三人郑和坤。在签订合同时，第三人郑和坤须向第三人徐伟凡缴纳8万元履约保证金，第三人徐伟凡在第一次支付工程款时退还于郑和坤。国胜公司还提交了一份第三人徐伟凡于2017年1月17日出具的借条一份，载明今借到郑和坤捌拾万元现金（800000.00元）用于广丰物流工地做押金（合同保证金）。国胜公司还提交一份第三人徐伟凡于2017年1月17日出具的个人授权委托书一份，载明第三人徐伟凡委托第三人郑和坤作为代理人，授权办理第三人徐伟凡财务事项等相关事宜。

一审法院认为，第三人徐伟凡经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩以及举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。

***主张其与国胜公司之间是民间借贷关系，而民间借贷法律关系的成立应具有两个要件，其一为借款的合意，一般应具有书面确定借贷关系的债权凭证。其二为应具有借款的实际交付。而在本案中，***虽有向国胜公司转账支付款项的行为，但双方之间没有签订书面的借款合同，国胜公司也否认其有向***借款。因此，本案的焦点在于双方是否存在借款的合意，双方是否成立民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，***仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，国胜公司抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，国胜公司应当对其主张提供证据证明。国胜公司提供相应的证据证明其主张后，***仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。以及第十九条，“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼……”一审法院对于案涉款项的性质进行了审查。

经审查，***所主张的与国胜公司之间存在民间借贷法律关系存在众多疑点：第一、双方没有签订书面的借款凭证。***不认识国胜公司以及其法定代表人林国树，仅仅在其父亲即本案的第三人郑和坤称与林国树是朋友就在没有书面协议的情况下出借80万元款项，而***称钱不是自己赚回来的而是丈夫给自己的，当时除了出借的款项外只有存款十多万元，在完全不认识的情况下，仅凭父亲的一句话，在没有国胜公司签字盖章出具借款凭证的情况下，将丈夫给的款项绝大部分出借给国胜公司，实在有违一般人的行为逻辑，有违作为一个有一定社会生活经历的完全民事行为能力人该有的风险防范意识；第二、生效法律文书确认了第三人徐伟凡和国胜公司是挂靠关系，根据合同约定，本案支付给广丰公司的80万元保证金应由第三人徐伟凡支付，国胜公司只是被挂靠关系，只是收取相关的挂靠费用，以自己的名义直接向***借款不符常理；第三、***的父亲即本案第三人郑和坤在庭审中也称知道国胜公司与第三人徐伟凡之间是承包关系，也看过双方的承包合同。徐伟凡和郑和坤也说过要缴纳200万元的保证金，郑和坤表示可以帮忙借款，但提出要在工程做工。可见，***的父亲即第三人郑和坤是清楚实际上要支付保证金的人是第三人徐伟凡而并非国胜公司，国胜公司自己替挂靠人徐伟凡借款，也有悖常理。

反观国胜公司的抗辩，国胜公司提交了第三人徐伟凡向***的父亲即第三人郑和坤出具的80万元借条，虽然第三人郑和坤否认有收到上述借条，但上述借款是第三人徐伟凡自己在斗门区人民法院的其他诉讼案件同提交的，并在斗门区人民法院的该案件中确认真实性的。且从一审法院调取的（2017）粤0403民初1559号案件中，徐伟凡自述是其以国胜公司名义支付保证金80万元的。可见，第三人徐伟凡曾亲自向***的父亲即第三人郑和坤出具80万元借条，表示借款是第三人徐伟凡借的。现因第三人徐伟凡无力偿还，而由***向国胜公司主张该款，也有违客观事实，有违诚信法律原则。

综上，***未能提供双方有借款的合意，***既不能提供原国胜公司双方签署的借款合同，也没有国胜公司向***出具的借据、欠条等文件予以证明。***以民间借贷案由提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因***在本案中未能提供证据证明双方有借款合意，应由***承担举证不能的后果。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，***向国胜公司出借借款未达到具有高度可能性的标准，一审法院对该事实不予认定。一审法院认定本案***、国胜公司之间未成立民间借贷关系。对于***的诉讼请求不予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币12700元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

另查明，本案二审调查时，***称，本案之外，此前并无借钱给国胜公司或林国树，亦不认识林国树。郑和坤表示此前无借钱给国胜公司或林国树，并表示是在这个工程才认识林国树、徐伟凡。

本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据上述规定，仅凭金融机构的转账凭证不足以充分证明借贷关系的成立，人民法院仍应结合双方的举证及陈述主张进行综合认定。本案中，***凭金融机构的转账凭证主张与国胜公司是借贷关系。但（一）双方没有签订书面的借款合同或协议，亦无国胜公司或林国树出具的借款收据、欠条等可以直接体现国胜公司和林国树向***借贷意思表示的证据；（二）***、郑和坤均表示此前不认识国胜公司以及林国树，郑和坤表示是在本案工程才认识林国树的，且在本案之前，***、郑和坤均未曾借过款给国胜公司和林国树。双方并不熟悉，亦无过往交易记录，在没有国胜公司签字盖章出具借款凭证的情况下，***将丈夫给的款项绝大部分出借给国胜公司，有违一般人的行为逻辑，有违作为一个有一定社会生活经历的完全民事行为能力人该有的风险防范意识，难以采信；（三）生效法律文书确认了徐伟凡和国胜公司是挂靠关系，根据合同约定，支付给广丰公司的80万元保证金应由徐伟凡支付。***的父亲郑和坤在一审庭审中也称知道国胜公司与徐伟凡之间是承包关系，也看过双方的承包合同。徐伟凡对其说过要缴纳200万元的保证金，郑和坤表示可以帮忙借款，但提出要在工程做工。可见，郑和坤是清楚实际上要支付保证金的人是徐伟凡而并非国胜公司，且国胜公司以自己的名义替挂靠人徐伟凡借款，也不符常理。（四）国胜公司提交了徐伟凡向***的父亲郑和坤出具的80万元借条，虽然郑和坤否认有收到上述借条，但在斗门区人民法院（2017）粤0403民初1175号案件中，徐伟凡对该借条确认真实性，在斗门区人民法院（2017）粤0403民初1559号案件中，徐伟凡自述是其以国胜公司名义支付保证金80万元的。可见，徐伟凡曾亲自向***的父亲郑和坤出具80万元借条，表示借款人是徐伟凡。现因徐伟凡无力偿还，而由***向国胜公司主张该借款，有违客观事实。

综上，***未能提供充分证据证明双方有借款的合意，且其陈述主张存在多处不合常理，未能达到民事诉讼证据规则的高度盖然性证明标准。据此，一审法院认定***、国胜公司之间未成立民间借贷关系，对于***的诉讼请求不予以支持，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。***的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12700元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇一九年四月十六日

书记员　　梁煜平