***与***、珠海市国胜建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省珠海市斗门区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0403民初2047号

原告：***，男，1970年2月16日出生，汉族，住四川省蓬溪县。

委托诉讼代理人：张瑜，广东德纳（珠海）律师事务所律师。

被告：***，男，1966年11月25日出生，汉族，户籍所在地四川省剑阁县，现羁押于中山市看守所。

被告：珠海市国胜建筑工程有限公司，住所地珠海市横琴新区宝华路6号105室-425，统一社会信用代码91440400093233507W。

法定代表人：林国树，董事长。

委托诉讼代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈廉，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

原告***与被告***、珠海市国胜建筑工程有限公司（以下简称国胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告偿还因筹备承包斗门区乾务镇宝朗照明工地的建筑工程项目而支付的保证金43万元及利息（自起诉之日起以本金43万元，按年利率6%计付至清偿日止）；2.判令被告***承担本案的一切诉讼费用（包括但不限于受理费用、保全费用、公告费用等）；3.判令被告国胜公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：原告与被告***相识多年并曾在多个工地合作施工，原告主要从事承包建筑工地上的钢筋绑扎、剪折施工项目等，并提供相关的施工工具、设备等，俗称铁工。被告***是承包建筑工程的包工头。之前，双方在珠海市××××一厂房的建筑工程中有过劳务分包合作关系，其他工地也曾有过分包合作关系，因此双方比较了解和信任。2014年10月，被告***称其挂靠被告国胜公司与建设方珠海市广丰物流有限公司（以下简称广丰物流公司）正在洽谈一建筑工程承包的项目，该项目位于珠海市××区××南工业区，工程总造价为一千多万元。被告***称为了拿到这个工程项目，必须要加大前期的人力物力财力的投入，但因为手头的资金不太充裕，于是向原告提出由其先垫付部分的周转金，承诺在成功承接和签订该建筑工程项目合同后，将该工地上所有的铁工、混凝土工程等分包给原告进行施工。因原告与被告***曾有过劳务分包合作的先例，原告对被告***非常的信任，并与被告***一起多次实地考察该工地及与相关人员洽谈相关的建筑工程承包事宜。在该过程中，原告多次为被告***垫付周转金，共计38万元整。2016年12月28日，原告与被告***协商上述工地的建筑工程项目已有较大的进展，将很快确定与建设方签订建筑工程承包合同。双方于是签订了《劳动分包合同》一份，对原告将要承包的工程项目具体化，同时由原告再次向被告提供周转金5万元整。被告***对原告之前所垫付的38万元周转金予以确认和承诺了归还的时间。2017年1月13日，被告***顺利地挂靠被告国胜公司，与广丰物流公司于斗门区乾务镇签订了《建设工程施工合同》及补充协议，总工程量为1400多万元。被告***以被告国胜公司内部职工的名义与被告国胜公司签订《内部承包责任协议书》，被告***从而成为该工程项目的实际承包施工人。在签订相关的承包合同后，被告***即组织了相关的施工队进场，其中也包括了原告的施工队伍，负责该工地上的所有钢筋制作、绑扎、对焊等项目。2017年3月，建设方广丰物流公司以被告国胜公司是由被告***挂靠施工为由，认为承包方没有实力承包该项目，提出解除合同，并要求清场，导致三方出现经济纠纷，该工地也一直停工至今，三方经济纠纷仍在人民法院进行审理。2017年4月底，被告***涉嫌另案的合同诈骗被刑事拘留，现被羁押于中山市看守所。由于原告为上述承包工程垫付了巨额资金，而被告***签订的上述工程承包合同以及与原告签订的劳动分包合同均已不能履行，致使原告的款项至今难以追讨。原告认为，被告国胜公司虽然是建筑工程合同的承包方，但其在明知被告***是挂靠其名义，被告***才是实际承包施工人的情况下，仍然与发包方广丰物流公司相互串通，在没有通知被告***并经其同意的情况下即解除了双方的建设工程施工合同，致使原告为该建筑承包工程项目所垫付的巨额周转金难以回收，因此被告国胜公司存在明显过错，其应当对原告的经济损失承担连带偿还责任。原告为维护其合法权益，起诉至人民法院，请求法院判如所请。

原告***对其诉称向本院提交如下证据：

1.劳动分包合同，拟证明原告与被告***存在分包合同关系及出资的事实；

2.合同书，拟证明被告***通过被告国胜公司与广丰物流公司签订建设工程施工合同的事实；

3.办公楼、仓库-土建及安装工程承包责任协议书，拟证明被告***与被告国胜公司存在挂靠关系的事实；

4.关于解除《内部承包责任协议书》的决定，拟证明被告国胜公司非法解除与被告***之间的挂靠关系的事实；

5.银行流水，拟证明被告***收到原告垫付的部分款项的事实。

被告***辩称，因宝朗照明工地原告只向我交了5万元的合同保证金，其他大概38万元（双方未对账），因原告与我是朋友关系，承接过多个工地，其中大部分是珠海唐家金鼎一期厂房的工程款。当时我欠林炳森的款项，原告支付了部分款项给他，因我欠林炳森的款项已经偿还，但不清楚原告支付多少款项给林炳森。

被告***对其辩称没有向本院提交证据。

被告国胜公司辩称，1、被告***负责现场施工，被告国胜公司只是被挂靠主体，对原告与被告***之间的资金往来情况不清楚，对原告主张的款项的真实性、性质及用途都不清楚。2、即使原告向被告***支付了宝朗照明工地合同保证金5万元，该款项也与被告国胜公司没有任何关系，被告国胜公司没有收到原告支付的任何款项，原告无权要求被告国胜公司予以返还。3、如原告所述，其是基于对被告***个人的信任，才提供资金给被告***，且其主张提供资金的时间发生于被告***挂靠被告国胜公司之前，根据广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的挂靠人承担付款责任，被告***以自己的名义与原告签订劳务分包合同，被挂靠单位即被告国胜公司无需承担任何付款责任。被告***在挂靠被告国胜公司前与原告签订的合同是以其自己的名义签订的，不应当由被告国胜公司承担责任。4、原告主张其提供给被告***的款项的性质为保证金，该主张没有依据，劳务分包合同从未约定过保证金的问题，原告提交的相关证据也未载明其为保证金。5、连带责任的承担由法律规定或当事人约定，原告起诉被告国胜公司承担连带责任没有合同依据及明确的法律依据。

被告国胜公司对其辩称没有向本院提交证据。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换及质证。本院审查后认为，原告提交的证据1、2、3、5能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认，但证明的事实以本院认定的为准；原告提交的证据4没有其他证据予以佐证，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年12月28日，被告***作为甲方、原告作为乙方签订《劳动分包合同》，双方就宝朗照明工地的钢筋绑扎项目达成如下协议：1、承包范围：整个工地的钢筋制作、绑扎、柱铁、对焊，乙方自备扎线，按图施工。2、承包单价：35元/平方米。3、付款方式：办公楼倒完正员零底权付10%，倒完三楼付10%，倒完天面付85%，仓库底权倒完付20%，倒完天沟付85%。4、本工程乙方向甲方提供5万元周转金，在仓库底板倒完付乙方进度款时一并退还给乙方。后附加注明：自2014年国庆到现在，乙方总共向甲方提供操纵工地的费用共计38万元，甲方承诺年前20万，正负零完付清归还给乙方38万元，另，甲乙双方当初曾协议三灶上元酒店工地开工时，甲方把模板和混凝土分项承包给乙方施工，模板140元/平方米（包木板、人工），倒混凝土20元/平方米。上述合同签订后，原告向被告***支付了5万元保证金。

2017年1月13日，广丰物流公司作为发包人（合同甲方）与作为承包人的被告国胜公司（合同乙方）签订《合同书》。合同书主要内容如下：“一、工程概况：工程名称：办公楼，仓库—土建及安装工程，工程地点：珠海市斗门区乾南工业区富湾路一号，工程内容：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等，资金来源：自筹。二、工程承包范围：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等。三、合同工期：开工日期：进场和开工时间以甲方书面通知为准；竣工日期：2017年8月31日。……五、合同价款：1410万元。……”

2017年1月18日，被告国胜公司与被告***签订《办公楼、仓库—土建及安装工程承包责任协议书》，约定：“现经公司领导研究同意由职工***担任办公楼、仓库—土建及安装工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建办公楼、仓库—土建及安装工程项目经理部（以下简称项目经理部）承包施工。经公司与内部承包责任者双方共同协商，达成如下工程施工内部承包协议条款，双方共同遵守执行：一、内部承包责任者的性质。以工程施工为责任承包对象，由承包责任者负责组建项目经理部作为承包班子进行工程内部承包，项目经理部实行独立核算、自负盈亏。项目经理部由承包责任者在公司范围内选择有关人员组成，项目经理部的一切经营、生产质量、安全活动由公司直接领导，并在公司相关部室的直接监督下实施，由所属公司负责。项目经理部按时向公司上缴管理费。……三、项目经理部的经营范围及经营方式：1）经营范围：按珠海市国胜建筑工程有限公司与珠海市广丰物流有限公司签订的办公楼、仓库—土建及安装工程合同的工作内容承包。2）经营方式：项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包竣工验收、包上缴公司管理费、包工程总价，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务。……六、其他约定条款：1）承包责任者承担（建设单位：珠海市广丰物流有限公司，工程名称：办公楼、仓库—土建及安装工程，合同造价：1410万元）合同中所有承包责任者的责任，负责本工程中有关的一切往来资料、法律文书、资金往来等经济、技术、法律等方面的确认及办理手续事项，除非有承包责任者的授权委托，否则公司一概不给予办理，同时承包责任者也可不予以确认。2）在财务业务办理上，承包责任者同意授权委托郑和坤办理本工程一切财务事宜。……”

在本案庭审中，原被告均确认两被告是挂靠关系。被告***挂靠被告国胜公司承包了广丰物流公司的办公楼、仓库—土建及安装工程项目。上述工程现处于停工状态。广丰物流公司于2017年5月10日向本院起诉被告国胜公司，要求国胜公司撤场和支付延期清场补偿金等。

原告于2017年8月16日向本院提起了本案的诉讼。本院根据原告申请于2017年9月14日裁定查封、冻结了被告***的财产及应收债权，以43万元为限。

本院认为，原告未取得建筑施工企业资质与被告***签订合同分包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《劳动分包合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告***应将已收取原告的保证金5万元返还给原告，并赔偿因合同无效给原告造成的损失。原告因合同无效所受到的损失是被告***占用其款项期间的利息损失，故原告请求被告***赔偿其利息损失，依法有据。但原告没有资质承接工程，故其对合同无效也存在过错，原告自己也应承担相应责任。根据双方的过错程度，本院酌情确定被告***按中国人民银行同期存款利率赔偿原告利息损失。原告请求按年利率6%计算利息没有依据，本院不予支持。原告请求从起诉之日起计算属于原告对自己权利的处分，并无不妥。故本院确定被告***应赔偿原告5万元本金的利息损失，按照中国人民银行同期存款利率，从2017年8月16日起计算至本院判决确定的清偿之日止。

关于原告请求被告***返还的款项38万元。本院认为，现有证据无法证明该38万元的产生系原告履行与被告***签订的案涉合同而产生的，系原告与被告***之间的其他债务纠纷，与本案无关，故在本案中不予处理。

关于原告要求被告国胜公司承担连带责任的问题。结合本案查明的事实，***作为挂靠人以被挂靠人国胜公司的名义承接广丰物流公司的工程后，又以自己的名义与原告签订分包合同，由于原告并未提交证据证明国胜公司授权***对外签订合同，国胜公司也未对***与原告签订合同的行为予以追认，也没有提交证据证明***是国胜公司的工作人员。故本院认为，案涉分包合同的缔约主体为原告与***，被告国胜公司并非合同相对方，原告请求被告国胜公司对被告***的债务承担连带责任没有依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内向原告***返还5万元；

二、被告***于本判决生效之日起七日内向原告***赔偿占用款项期间的利息损失（利息以5万元为本金，按中国人民银行同期存款利率，从2017年8月16日起计算至本院判决确定的清偿之日止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7750元，减半收取计3875元，财产保全费2670元，合计6545元（原告***已预交），由原告***负担2360元，被告***负担761元，本院退回原告***3424元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于珠海市中级人民法院。

审判员　　刘改宏

二〇一七年十一月七日

书记员　　梁泳媚

附：裁判依据法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。