某某、珠海市国胜建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤04民终302号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年8月18日出生，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：***，广东诚民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市国胜建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

原审第三人：珠海市广丰物流有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。

法定代表人：***，副总经理。

委托诉讼代理人：***，广东万山律师事务所律师。

原审第三人：***，男，汉族，1966年11月25日出生，户籍所在地四川省剑阁县，现羁押于中山市看守所。

上诉人**坤因与被上诉人珠海市国胜建筑工程有限公司（以下简称国胜公司）、原审第三人珠海市广丰物流有限公司（以下简称广丰公司）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2017)粤0403民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，支持***在原审中提出的全部诉讼请求；2、判令国胜公司承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：国胜公司从广丰公司承包涉案工程事实清楚，得到了双方的确认，***对***按照合同约定上缴保证金80000元和施工所需的材料、工具及工人都已到施工现场并已实际施工予以证实。广丰公司提交的《解除施工合同协议书》明确证明是因为国胜公司内部的原因与广丰公司解除施工合同。国胜公司与***所签订的《承包责任协议书》明确了***内部职工的身份和内部承包的合同性质。原审判决否认客观存在的内部承包法律关系是错误的。

国胜公司辩称：一、国胜公司与***之间名为承包，实为挂靠，***在本案中以及在（2017）粤0403民初2047号*佐照诉***案件中，均确认了国胜公司与**凡是挂靠关系，且李佐照在2047号案件中确认了***和国胜公司是挂靠关系，这在国胜公司原审及二审提供的证据均可以看出来，上述生效判决书确认了***和国胜公司是挂靠关系，因此***与国胜公司的挂靠关系毋庸置疑。

二、***不管是与***还是在2047号案件中与***签订的分包合同，都早于***与国胜公司签订的《承包责任协议书》，都发生于***与国胜公司形成挂靠关系之前，国胜公司未授权***对外签订分包合同，***以自己名义对外签订分包合同，从未得到国胜公司追认，因此本案劳务分包合同只在合同当事人***及***之间发生效力，对国胜公司不具有约束力，***无权要求国胜公司承担任何责任。

三、***支付的保证金80000元是按照其与***签订的分包合同支付给***的，***在原审中承认是其本人收取了，关于***主张的材料费、工具费、误工费、伙食费没有任何依据，***在原审中对***主张的人员数目、材料、设施设备数量都不确认，即使***能举证证明其上诉主张，因国胜公司不是案涉分包合同的当事人，***主张国胜公司承担责任没有依据。

广丰公司、***均无意见。

***向原审法院起诉请求：1.判令国胜公司赔偿***经济损失276150元，其中材料费56150元，工具费40000元，保证金80000元，误工费伙食费100000元；2.判令国胜公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实：2016年12月25日，***作为甲方、***作为乙方签订《模板工程劳务分包合同》，约定甲方承建的珠海市宝朗照明有限公司办公楼及仓库工程中模板及支撑系统制安拆工程以包工的形式承包给乙方施工。乙方签订本合同时，必须向甲方交纳80000元履约保证金，甲方在第一次支付工程款时退还于乙方。如乙方未履行合约，甲方有权要求乙方中途退场，履约保证金不予退还，作为甲方更换班组的经济费用。《模板工程劳务分包合同》签订后，郑和坤向***支付了80000元履约保证金。***、***在庭审中确认***进场了人员、材料和设施设备，但双方对人员数目、材料及设施设备数量不确认。

2017年1月13日，广丰公司作为发包人（合同甲方）与作为承包人的国胜公司（合同乙方）签订《合同书》。合同书主要内容如下：“一、工程概况：工程名称：办公楼，仓库—土建及安装工程，工程地点：珠海市斗门区乾南工业区富湾路一号，工程内容：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等，资金来源：自筹。二、工程承包范围：桩基础、土建、钢结构、装饰、水电安装工程等。三、合同工期：开工日期：进场和开工时间以甲方书面通知为准；竣工日期：2017年8月31日。……五、合同价款：1410万元。……”

2017年1月18日，国胜公司与***签订《办公楼、仓库—土建及安装工程承包责任协议书》，约定：“现经公司领导研究同意由职工***担任办公楼、仓库—土建及安装工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建办公楼、仓库—土建及安装工程项目经理部（以下简称项目经理部）承包施工。经公司与内部承包责任者双方共同协商，达成如下工程施工内部承包协议条款，双方共同遵守执行：一、内部承包责任者的性质。以工程施工为责任承包对象，由承包责任者负责组建项目经理部作为承包班子进行工程内部承包，项目经理部实行独立核算、自负盈亏。项目经理部由承包责任者在公司范围内选择有关人员组成，项目经理部的一切经营、生产质量、安全活动由公司直接领导，并在公司相关部室的直接监督下实施，由所属公司负责。项目经理部按时向公司上缴管理费。……三、项目经理部的经营范围及经营方式：1）经营范围：按珠海市国胜建筑工程有限公司与珠海市广丰物流有限公司签订的办公楼、仓库—土建及安装工程合同的工作内容承包。2）经营方式：项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包竣工验收、包上缴公司管理费、包工程总价，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务。……六、其他约定条款：1）承包责任者承担（建设单位：珠海市广丰物流有限公司，工程名称：办公楼、仓库—土建及安装工程，合同造价：1410万元）合同中所有承包责任者的责任，负责本工程中有关的一切往来资料、法律文书、资金往来等经济、技术、法律等方面的确认及办理手续事项，除非有承包责任者的授权委托，否则公司一概不给予办理，同时承包责任者也可不予以确认。2）在财务业务办理上，承包责任者同意授权委托***办理本工程一切财务事宜。……”

2017年4月2日，广丰公司作为甲方与作为乙方的国胜公司签订了《解除施工合同协议书》，约定：“1、双方同意于2017年4月5日解除《办公楼、仓库—土建及安装工程》合同，及与该合同有关的补充协议和其他构成双方权利义务的文件一并解除。2、乙方在2017年4月5日前清理施工现场的设备、设施与人员遣散，并将施工现场交付甲方。解除施工合同前的一切经济责任或纠纷由甲方协调并由***（施工现场负责人）承担。若乙方逾期未清理施工现场，每天向甲方支付工程总价千分之一补偿金，逾期超过十五天未清理施工现场并交付给甲方使用，视为乙方自动放弃工程现场，一切设备设施由甲方处理。上述情形所发生的全部费用从履约金中扣减，直至扣完为止。3、乙方在2017年4月5日前清理现场并交付甲方，甲方无息退回履约金给乙方。若乙方逾期清理施工现场而造成经济损失的，由甲方在履约金中扣减后将余额退回给乙方。……”

在本案庭审中，国胜公司与***均确认双方是挂靠关系。***挂靠国胜公司承包了广丰公司的办公楼、仓库—土建及安装工程项目。上述工程现处于停工状态。广丰公司于2017年5月10日向原审法院起诉国胜公司，要求国胜公司撤场和支付延期清场补偿金等。

原审法院认为，结合本案查明的事实，***作为挂靠人以被挂靠人国胜公司的名义承接广丰公司的工程后，又以自己的名义与***签订分包合同，由于***并未提交证据证明国胜公司授权***对外签订合同，国胜公司也未对***与***签订合同的行为予以追认，也没有提交证据证明**凡是国胜公司的工作人员。故原审法院认为，《模板工程劳务分包合同》的缔约主体为***与***，国胜公司并非合同相对方，***请求国胜公司赔偿其经济损失没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5442元，减半收取计2721元，由***负担。

二审中，国胜公司提交了一份（2017）粤0403民初2047号判决书。***对其真实性、合法性、关联性均不认可，广丰公司对其无异议。经审查，本院对国胜公司提交的上述证据真实性予以确认。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，***挂靠国胜公司承接广丰公司的涉案工程，又以自己的名义与***签订《模板工程劳务分包合同》，并无证据显示徐伟凡系代表国胜公司签订上述合同，亦无证据显示国胜公司向***授权对外签订上述合同，因此应由挂靠人***承担付款责任。***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5442元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长曾艺能

审判员庹佳

审判员*芳

二〇一八年二月二十六日

书记员***