某某、广东润威建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终15072号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：邓国廷，广东尚辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东润威建设工程有限公司。

法定代表人：张木金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江仲钊，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广州市东方水电工程有限公司。

法定代表人：陈淑莲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺洪伟，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周映孜，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市自来水公司。

法定代表人：王建平，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州自来水工程技术服务有限公司。

法定代表人：梁健铭，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人广东润威建设工程有限公司（以下简称润威公司）、广州市东方水电工程有限公司（以下简称东方公司）、广州市自来水公司（以下简称自来水公司）、广州自来水工程技术服务有限公司（以下简称自来水工程公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

***一审诉讼请求：1.***与自来水公司于2000年8月至2017年10月31日期间存在劳动关系；2.自来水公司支付***2015年11月至2017年10月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额46000元，润威公司、自来水工程公司承担连带责任；3.润威公司支付***未书面通知解除劳动关系1个月工资3900元，由自来水公司、自来水工程公司承担连带责任；4.自来水公司支付***违法解除劳动关系赔偿金132600元，由润威公司、自来水工程公司承担连带责任；5.自来水公司支付***2000年8月10日至2017年延长工作时间加班费34659元、休息日加班费116822.9元、法定节假日加班费25396.6元，由润威公司、东方公司、自来水工程公司承担连带责任；6.自来水公司赔偿***未缴纳社会保险基金导致的损失480000元（具体金额依法由相关机构核定），由润威公司、东方公司、自来水工程公司承担连带责任；7.自来水公司赔偿***未依法缴纳医保基金导致的损失29792元（具体金额由相关机构核定），由润威公司、东方公司、自来水工程公司承担连带责任；8.自来水公司赔偿***误工费、差旅（交通）费8000元，由润威公司、东方公司、自来水工程公司承担连带责任。

一审法院判决：一、于判决生效之日起三日内，润威公司一次性支付***违法解除劳动关系经济赔偿金15600元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由润威公司负担。

判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求；2.判令润威公司、东方公司、自来水公司、自来水工程公司承担本案一审及二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、劳动关系问题。1.***与自来水公司自2000年8月起存在劳动关系。***提供的工伤保险缴纳记录、盖章的领材料卡、出入卡、工作服装、安全帽、工友的证人证言、录音等证据，可以证明***与自来水公司存在劳动关系。***到自来水公司上班后，一直在自来水公司属下的白云所工作，期间自来水公司在劳动合同法出台后，为了逃避用人单位的责任，将***所谓的劳动关系转至东方公司及润威公司，***在劳动争议发生前并不清楚，只是接受自来水公司的领导和管理并领取自来水公司发放的工资。2.***从未认可在2015年11月1日至2017年10月31日期间与润威公司存在劳动关系。***认为其被自来水公司安排，在润威公司缴纳工伤保险，并接受润威公司代自来水公司缴纳发放工资，更多属于劳务派遣关系，而润威公司并没有劳务派遣的资质，因此其只能承担在2015年11月1日至2017年10月31日作为连带责任人承担用人单位的责任，主要责任需由自来水公司承担。***在一审起诉前，从未听说过自来水工程公司。自来水公司未提供证据证明其曾在劳务外包前与***解除劳动关系并予以明确告知，且自来水公司提供的外包合同、发票等并没有明确指向，无法证明***的劳动关系已经从自来水公司转至其他公司。***十几年来在同一工作场所从事同一岗位和工作内容，接受同一管理。***所提供的证据有自来水公司部分员工的签名。3.对于自来水公司为了逃避用人单位责任所进行的操作，***不清楚，也无法反抗，***属于被自来水公司安排与其他公司建立劳动关系。***在同一单位的同一工作场所和岗位，从事同一工种，即自来水管道维修工作，工作连续，没有中断。自来水公司从未提供任何证据证明其与***办理了离职手续。一审庭审中，东方公司已明确表示，其只是因为要承接自来水公司的工程，不得已帮自来水公司代缴员工工伤保险并代发工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，在***被安排与其他单位建立所谓劳动关系的情况下，在计算用人单位支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，应将在自来水公司的工作年限合并计算。***与自来水公司存在实质劳动关系。4.自来水公司认为其是国有单位，操作是规范的，但对于自2000年就为其工作的员工，却完全否认。现无证据证明在非法转变劳动关系前，自来水公司与***存在除劳动关系外的其他关系。二、关于加班费问题，***提交的《北区供水分公司使用劳务工作项目情况表》、《区所实际适用劳务工月情况汇总表》及《出工考勤表》等证据可以证明在工作期间存在加班情况。

被上诉人润威公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。

被上诉人东方公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。

被上诉人自来水公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。

被上诉人自来水工程公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。

对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。

另查明，二审时，***提交了2011年1、2、3、4、5、6、7、9、10的《区所实际使用劳务工工作项目情况表》（原件）、《派出辅助人员记录》（原件）和《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》（原件），拟证明***与自来水公司建立劳动关系，接受自来水公司的指挥、管理及考勤。《汇总表》上有自来水公司的员工郑毅强、郑伟民以及李明的签名，李明是班组的组长，李健是团队带班班长；也可以证明***存在加班情况，应当支付相应的加班费，例如“8+1.5”，8是正常上班时长，1.5是加班时长。润威公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。东方公司主张该表格上并没有东方公司的公章或者工作人员的签名，故对该组证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。自来水公司发表意见称，关于真实性，对材料来源不予认可，上述证据也没有自来水公司的公章，自来水公司确认郑毅强、郑伟民以及李明是自来水公司的员工；关于合法性，自来水公司从来没有给过该部分资料给任何员工，该部分资料由自来水公司与业务承接单位对接；关于关联性，上述证据与本案没有关联，均无公司盖章，标题均显示***的团队是派驻到自来水公司，完成自来水公司发包的工作，相应表格是自来水公司与承接公司外包结算服务费的依据，并非针对***一个人的考勤，也并非是支付***工资的依据。自来水工程公司发表意见称，自来水工程公司没见过该部分证据，自来水工程公司是与分包单位签合同并根据服务内容进行支付，该证据来源自来水工程公司不清楚。

上述《区所实际使用劳务工工作项目情况表》显示自来水公司系按照具体项目劳务工程量所使用的外包劳务人员人数、使用工时进行核算，每个项目使用劳务人员人数、工时均有不同。《派出辅助人员考勤记录表》显示使用辅助工的姓名、工时，由辅助工团队带班李健负责考勤统计，并由使用辅助工自来水公司工段负责人签名确认使用人数、工时。而《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》则反映了一个月内自来水公司使用东方工程队具体项目人数以及总工时。***主张其平时每天均有查看《区所实际使用劳务工工作项目情况表》、《派出辅助人员考勤记录表》确认工时，而《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》则系由自来水公司进行统计核实。

又查明，根据***一审时提交的领物料卡显示，施工单位为“东方”，管理单位为“白云供水所”，有效期为2010年12月30日止。

又查明，根据***一审时提交的《税收违法举报案件检查情况书面告知书》显示团队带班班长李健曾向广州市天河区地方税务局投诉“广州市东方水电工程有限公司”未按规定缴纳社会保险费事项。

又查明，根据***一审时提交的自来水公司在接待***等人信访时的录音光盘以及文字整理记录，***等劳动者称：“***等人2000年到自来水公司，长期在自来水公司服务，自来水公司之前跟劳动者上面的老板怎么签合同，劳动者不清楚，上面的老板也没有给劳动者讲，也没有给劳动者签合同，劳动者曾询问老板是否购买社保，老板称已经买了，但是打单出来没有购买。”自来水公司员工询问劳动者：“原来的老板不签合同、不买社保为什么不去找该老板？”劳动者称：“曾经询问过，以前东方也问过，说买了，后来的老板‘梅头’也说买了，但是只是从2007年开始买，且只买了工伤保险。”

再查明，根据润威公司提交李健签收的工资表，***的工资2015年11月、12月为固定3200元，2016年1月至2016年12月每月固定3400元，2017年1月后每月固定3900元，且注明包含加班费。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、劳动关系的主体问题。二、***的工作年限问题。三、解除劳动关系赔偿金以及各主体之间应否承担连带责任的问题。四、加班费问题。

一、关于劳动关系的主体问题。

***主张其一直为自来水公司进行抢修工作，应该与自来水公司建立劳动关系。但是，根据***所提交的证据以及陈述，首先，***确认其曾先后由不同的单位缴纳社会保险、发放工资以及安排住宿。其次，从***提交的《区所实际使用劳务工工作项目情况表》、《派出辅助人员考勤记录》和《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》所记载的内容来看，***的考勤系由其团队带班班长李健自行负责统计，而自来水公司系按照具体项目劳务工程所使用的外包劳务人员总人数、使用总工时与团队带班李健进行确认并与劳务承包单位进行结算，在用工方式上符合劳务外包的法律关系特征，并且可以与自来水公司所提交的劳务外包合同等相互印证。第三，关于***是否知悉劳务外包情况的问题。从***提交的领物料卡内容来看，记载具体劳务承包单位“东方”为施工单位，自来水公司仅为管理单位。而且，***团队带班李健曾经投诉劳务承包单位东方公司未按规定缴纳社会保险事项。根据一审时***提交的录音反映，***等劳动者明知其系曾有不同的“老板”，并曾先后询问不同“老板”工资和购买社会保险等。上述证据可以相互印证，形成证据链，证实自来水公司曾经存在将抢修劳务项目外包的情形，而***亦知悉劳务外包事项。故，***主张一直以来均与自来水公司建立劳动关系，理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于***的工作年限问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。对此，本院分析认定如下：

首先，***虽然曾与不同主体存在用工关系，但是从事的均是自来水公司管道抢修工作。其次，从***缴纳社会保险费用情况来看，2007年8月至2008年5月，由自来水公司缴纳；2010年8月至2015年9月由东方公司缴纳；2015年11月至2017年10月由润威公司缴纳。虽然时间不完全连续，但是前后主体均为自来水公司或者自来水公司的劳务外包公司，可以初步证明***在上述时间前后一直从事自来水管道抢修工作。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，工作年限应由用人单位承担举证责任。从社会保险缴纳情况来看，至少自来水公司、东方公司、润威公司均先后承担过为***购买社会保险的用人单位义务，也为***发放过工资或者存在用工事实，应认定为先后与***建立过劳动关系。***主张2000年8月10日进入自来水公司，在2010年8月10日前由自来水公司发放工资，自来水公司虽然主张其曾将劳务发包给了案外人广州自来水管道工程有限公司，但是未能举证在该期间与***明确具体建立劳动关系的主体，故在2000年8月10日至2010年8月9日该段工作年限应该计算为自来水公司的工作年限。***主张2010年8月10日至2015年10月31日由东方公司发放工资、安排住宿、并且购买社会保险，而且其提交的领物料证以及《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》显示***属东方公司，虽然东方公司购买社会保险仅到2015年9月，但是未能举证证明何时与***解除劳动关系，故在2010年8月10日至2015年10月31日该段工作年限应该计算为东方公司的工作年限。***与润威公司均确认在2015年11月1日至2017年10月31日，由润威公司购买社会保险、发放工资、安排宿舍，故在2015年11月1日至2017年10月31日该段工作年限应该计算为东方公司的工作年限。

三、关于解除劳动关系赔偿金以及连带责任问题。

因润威公司解除***劳动合同无合法依据，应认定为违法解除，按照合并计算后的工龄（2000年8月10日至2017年10月31日）支付***解除劳动合同的赔偿金136500元（3900元×17.5个月×2倍），***仅请求132600元，未超出法律规定的范畴，本院予以支持。自来水公司未能举证证明其在解除***劳动合同时已经支付了经济补偿金，应对***在自来水公司工作期间（2000年8月10日至2010年8月9日）工作年限对应的补偿金，在39000元范围内（3900元×10个月）与润威公司承担连带责任。同理，东方公司应对在其单位期间工作年限对应的补偿金与润威公司承担连带责任，但因***未请求东方公司承担经济赔偿金的责任，故本院不予支持。

四、关于加班费问题。

鉴于***先后与自来水公司、东方公司、润威公司建立劳动关系，故***从自来水公司、东方公司离职已经超过了一年以上，针对自来水公司、东方公司的加班工资的主张已经超过了仲裁时效。对于润威公司的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据当事人的陈述以及提交的证据，***系由其团队带班班长李健考勤并由李健领取和负责发放工资，所以***等劳动者并非对加班事实无举证能力。虽然***主张其一直以来每天均延时加班4小时且全年无休，但是对此未能提交充分的证据予以证明。二审时，***提交的2011年部分《区所实际使用劳务工工作项目情况表》、《派出辅助人员考勤记录》和《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》等，未能反映出2015年的加班情况，而且记载工时每天均不一致，不能证明***主张从2000年开始每天延时工作4小时。根据润威公司提交李健签收的工资表，***的工资2015年11月、12月为固定3200元，2016年1月至2016年12月每月固定3400元，2017年1月后每月固定3900元，且注明包含加班费。虽然***主张该工资表为公司要求李健在空白处签名伪造，但是未能举出相应的证据证明，本院不予采纳。故，一审法院以举证不能为由未支持***加班费的主张，并无不当，本院予以维持。

关于***上诉的其它问题，一审法院根据当事人的陈述以及所提交的证据作出了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。

综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5776号民事判决第一项；

二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5776号民事判决第二项为：于本判决生效之日起三日内，广东润威建设工程有限公司一次性支付***违法解除劳动关系经济赔偿金132600元；

三、广州市自来水公司在39000元范围内与广东润威建设工程有限公司承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费10元，均由广东润威建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小迪

审判员　　叶嘉璘

审判员　　杨玉芬

二〇一九年九月二十七日

书记员　　王威淞

杨昕