某某与博罗县建鑫混凝土有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）惠中法民三终字第607号

上诉人（原审原告）：***

委托代理人：徐林海。

被上诉人（原审被告）：博罗县建鑫混凝土有限公司。

法定代表人：张凡。

委托代理人：宋振鹏，系广东伟伦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人博罗县建鑫混凝土有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托代理人徐林海，被上诉人博罗县建鑫混凝土有限公司的委托代理人宋振鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人原审的意见

2012年6月19日，***向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告经济补偿金21600元。2、被告退回原告押金30OO元。3、被告支付原告2010年11月10日至2011年11月10日未签订劳动合同的二倍工资43200元。4、被告支付原告2009年11月10日至2011年11月10日平时延长工作时间工资45000元、休息日加班工资37440元、法定节假日加班工资7920元，合计90360元及上述工资的额外经济补偿金22590元。5、被告支付原告2010年11月10日至2011年11月10日未休年假工资18OO元。

主要事实和理由是：2006年11月26日，原告受被告聘请进入被告处生产部任操作员。原告入职被告处以来，被告均没有为原告购买社保，没有与原告签订书面劳动合同。原告自入职以来，除了过年放假三天，再未休息过一天，每天均要工作12小时。被告除了每月支付原告3600元外，未支付原告加班工资。2011年10月22日，被告单方面变更原告劳动岗位、条件及待遇。因原告不同意被告的单方面变更行为，被告拒绝发放原告工资。2011年11月10日，因被告单方面变更原告劳动岗位、条件及待遇，且被告没有为原告购买社会保险，原告被迫终止与被告的劳动关系。被告没有结清原告工资，没有支付原告经济补偿金。原告于2011年11月11日向博罗县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2012年3月8日，博罗县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被告支付原告加班费6981元、额外经济补偿金1361.5元，经济补偿金7066.4元及保证金3000元。原告认为博罗县劳动争议仲裁委员会的裁决与事实不符。首先，仲裁裁决书认定的原告的工资与原告实际工资不符。原告的实际工资应当为每月3600元。其次，仲裁裁决书未计算的原告的加班工资与事实不符。原告在被告处工作期间，除了过年放假三天，再未休息过一天，每天均要工作12小时。因此原告的加班工资应当为45180元，并非6981元。另外，原告在被告处工作期间，被告从未给原告放带薪年假，在仲裁庭审过程中，被告也没有证据证明曾经安排原告放带薪年假，因此应当依法支付原告未休带薪年假的工资。再者，被告单方面调动原告工作岗位，未按合同约定提供原告劳动条件及劳动岗位，迫使原告于2011年11月20日单方面终止与被告的劳动关系。被告迫使原告终止与其劳动关系的情形符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形，被告应依法支付原告经济补偿金5400元。

博罗县建鑫混凝土有限公司答辩称：（一）被答辩人严重违反了答辩人规章制度、不服从工作安排及无故旷工在先，且系被答辩人主动向答辩人提出解除劳动关系的，故答辩人无须向其支付补偿金21600元。被答辩人于2006年12月19日进入答辩人处工作，担任操作员岗位，每月工资约为1600-l800多元。但在2011年10月8日，被答辩人不服从公司安排，未按规定与其他同事进行交班，因此严重影响了公司的生产计划及秩序。被答辩人对此承认了错误，并于2011年10月17日向答辩人作出了书面的检讨，表明悔过。后经答辩人与被答辩人协商，同意将其调至其他工作岗位上班。为此，答辩人于2011年10月20日向其发出《调岗通知书》，但被答辩人收到该通知书即日就没来上班，也未到新的工作岗位工作及向答辩人提出异议，更未向答辩人请假，其在未办理任何手续的情况下旷工至今，直至2011年11月10日向答辩人单方发出《终止劳动关系通知书》，以其实际行动表明想与答辩人解除劳动关系。答辩人认为，被答辩人违反了公司的规章制度及不服从公司的工作安排等，答辩人据此并经被答辩人同意调换工作岗位的情况下，才向其发出《调岗通知书》。但被答辩人收到该通知书后，并未到新的工作岗位上班，而是无故旷工至今，即该通知书并未实际施行，被答辩人的工资待遇工作环境并未变更。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿金。及根据我公司的《员工考核奖罚制度》的第六条规定：“无故旷工一周予以开除”、第九条规定：“不服从公司及上级主管的安排、不听指挥、拒绝工作安排，从严处罚或予以开除”、第十九条规定：“工作中违反岗位操作规程、工作生产程序的，重犯者从严处罚或予以开除。”综上所述，被答辩人不服从公司安排及旷工的行为，严重违反了答辩人公司的规章制度，且又因被答辩人主动向答辩人提出解除与其的劳动关系，因此被答辩人要求答辩人经济补偿的请求无事实和法律依据。（二）被答辩人要求答辩人向其支付2010年11月10日至2011年11月10日未签劳动合同的二倍工资43200元的诉讼时效已经过。被答辩人自2006年12月19日进入答辩人处工作。截止计算未订立劳动合同二倍工资之日（2008年2月1日至2008年12月31日止）起至被答辩人提出仲裁请求之日（2011年11月11日）止，时间己超过一年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被答辩人的仲裁请求已超仲裁时效，依法应予以驳回该项请求。（三）被答辩人请求答辩人向其支付2009年11月10日至2011年11月10日的加班工资及节假日加班工资等没有事实和法律依据。答辩人公司的工作时间严格按照有关法律规定及公司规章制度执行，除有时为了赶货偶尔加班外，并未安排被答辩人每天工作12小时及节假日加班，且被答辩人对其主张加班的事实未提供任何证据证明。同时，根椐答辩人提交的被答辩人每个月份的工资表显示，答辩人每个月均向被答辩人支付了相应的加班费，因此，被答辩人称答辩人拖欠其加班费不符合事实。另外，根据答辩人提交的被答辩人的请假条显示，被答辩人在近二年间，共向答辩人请假共有二十多天，答辩人也同意安排其放假。因此，被答辩人称自入职以来未休息过一天也不符合事实。（四）被答辩人要求答辩人向其支付自2011年度未休年假工资无事实和法律依据。根据裁决书查明事实可认定，答辩人在春节期间有安排被答辩人放假，被答辩人也曾向答辩人请了二十多天假，因此被答辩人主张其未休年假与事实不符。即使答辩人未安排被答辩人年假，但因被答辩人自2011年10月20日无故旷工至今，并未在该年度工作满12个月，以及被答辩人单方解除与答辩人的劳动关系，导致答辩人无法安排其休2011年度年假，因此被答辩人年休假未休的责任不在答辩人。综上所述，被答辩人不服从工作安排及旷工行为，严重违反了公司的规章制度，且其单方提出解除劳动关系在先，因此，其提出的经济补偿金、未签劳动合同二倍工资、加班费等诉讼请求据理不足，鉴此，恳请法院依法驳回其相关诉讼请求。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：被告公司是于2000年3月27日经博罗县工商行政管理局登记成立的企业。原告于2006年11月26日入职被告公司生产部操作员。入职时原告填写《招工登记表》。该表载明，被告与原告双方约定：基本薪金800元／月。被告未与原告签订书面劳动合同，收取原告保证金3000元。被告未为原告办理参加社会保险。原告按被告规定的作息时间上下班，被告提供《工作时间安排表》显示：早班，早上6：00-下午15：00，晚班，下午15：00-24：00时，原告的工作时间实行两班轮换制。即每天工作9小时，原告除了春节放假（2011年1月31日至2月11日）及请事假外，每天都在上班。2010年11月11日至2011年11月11日，原告共请假16天（有请假条为证）。被告提供原告签名的工资表显示，原告的工资组成：工资标准800元、加班工资、工作补助。根据《工作时间安排表》，工资表，原告2010年11月份工作30天，正常工作日延长工作时间22小时，休息日工作72小时，工资1850元，已付加班工资500元；12月份工作30天，正常工作日延长工作时间23小时，休息日工作72小时，工资1900元，已付加班工资500元。2011年1月份工作30天，正常工作日延长工作时间20小时，休息日工作81小时，法定节假日（元旦）9小时，工资1850元，已付加班工资500元；2月份工作17天（春节放假）正常工作日延长工作时间11小时，休息日工作54小时，工资1100元，已付加班工资200元。3月份工作31天。正常工作日延长工作时间11小时，休息日工作72小时，工资1850元，已付加班工资450元；4月份工作30天，正常工作日延长工作时间20小时，休息日工作81小时，法定节假日（清明）9小时，工资1750元，已付加班费工资400元；5月份工作31天，正常工作日延长工作时间22小时，休息日工作81小时，工资1650元，已付加班工资350元；6月份工作30天，正常工作日延长工作时间21小时，休息日工作72小时，法定节假日（端午节）9小时，工资1800元，已付加班工资500元；7月份工作18天，请假13天。正常工作日延长工作时间10小时；休息日工作54小时，工资1800元，已付加班工资500元；8月份工作31天，正常工作日延长工作时问21小时，休息日工作72小时，工资1900元，已付加班工资550元；9月份工作27天，请假3天。正常工作日延长工作时间20小时，休息日工作54小时，法定节假日（中秋节）9小时，工资1900元，已付加班工资550元；10月份工作20天，正常工作日延长工作时间13小时，休息日工作36小时，法定节假日（中秋节）27小时，工资1850元，已付加班工资550元；综上，原告2010年11月至2011年2月份，正常工作日延长工作时间共76小时，休息日工作共279小时，法定节日（元旦）工作9小时；2011年3月至10月份，正常工作日延长工作时间共150小时，休息日工作共522小时，法定节假日（清明、端午节、国庆节）工作共54小时；已付加班工资共5550元。2011年10月20日，被告书面通知原告调换工作岗位（调岗通知书为证），同月22日起，原告未到新的岗位上班，未在15日内答复被告。2011年11月10日，原告以被告调换工作岗位，未为其参加社会保险为由，以快递的形式书面通知被告终止劳动关系。原告离开被告处后一直未去与被告结清并领取工资。被告已结清原告2011年10月份工资1850元。原告在被告处工作期间（2010年11月10日至2011年11月10日）被告在2010年度春节期间有安排原告放假，放假时间2011年1月31日至2月1日，但未安排原告休薪年假。根据原告的工作期限，期带薪年假为5天，加班40小时。终止劳动关系前十二个月平均工资1766.7元。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，原告于2006年11月26日入职被告处工作，双方劳动关系自被告用工之日起建立。被告未与原告签订书面劳动合同，原告要求二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起实施，被告未与原告订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施实例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告2006年11月26日进入被告处工作，被告每月支付原告二倍工资的始止时间为2008年2月1日至2008年12月31日止，原告请求2010年11月10日至2011年11月10日未订立书面劳动合同的二倍工资，于法无据，本院不予支持。2011年10月20日，被告书面通知原告调换工作岗位，同月22日，原告未到新的岗位工作，一直未上班，未向被告作出答复，根据《广东省劳动合同管理规定》第十六条：“任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后，应在15日内作出答复。逾期不答复，视为同意变更劳动合同”的规定。据此，被告已书面通知原告调换工作岗位，而原告在15日内未向被告作出答复，应视为原告同意变更劳动合同。被告未为原告办理参加社会保险，2011年11月10日，原告以被告调换工作岗位、未为其参加社会保险为由，终止劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定。”又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定被告应支付原告经济补偿金。计算补偿金年限，参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十四条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的应予支持，但经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。”的规定，计算原告的经济补偿年限（2008年1月1日至2011年11月20日）4年。被告应支付原告经济补偿金7066.8元（1766.7元×4年）。关于加班工资问题，2011年11月10日，原告与被告终止劳动关系，同月11日，原告提起仲裁申请，要求被告支付2009年11月10日至2011年11月10日加班工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告要求被告支付2009年11月10日至2010年11月10日加班工资超过仲裁时效，本院不予支持。201l年l0月22日起，原告未上班，其要求被告支付2011年l0月22日至11月10日的加班工资与事实不符，不予支持。对于2010年11月10日至2011年10月21日的加班工资，被告按双方约定的基本薪金（工资标准）800元计发原告的加班工资，参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会，关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”据此，被告按双方约定的基本薪金8O0元为基数计发原告2O10年11月至2011年2月份的加班工资符合上述规定。2011年3月起，当地（博罗县）最低工资标准950元，被告仍按基本薪金800元计发原告2011年3月至10月份的加班工资，不符合上述规定，被告计发原告2011年2月至10月的加班工资基数应调至950元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付原告的加班工资6101.5元。［计算方法：2010年11月至2O11年2月，正常工作日延长工作时间加班工资524元（800元／月÷21.75天÷8小时×76小时×15O％）＋休息日工作加班工资2565.5元（800元／月÷21.75天÷8小时×279小时×200％）＋法定节假日工作加班工资124元（800元／月÷21.75天÷8小时×9小时×300%）＋2011年3月至10月份，正常工作日廷长工作时间加班工资1228.5元（950元／月÷21.75天÷8×150小时×150％）＋休息日工作加班工资5670元（950元／月÷21.75天÷8小时×522小时×200％）＋法定节假日工作加班工资884.5元（950元／月÷21.75天÷8小时×54小时×300%）＋未休年假加班工资655元（950元／月÷21.75天÷8小时×40小时×300%）-已付加班工资5550元。由于被告未及时足额支付原告劳动报酬（加班工资），根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告应支付原告25%经济补偿金1525.37元（6101.5元×25％）。被告收取原告的保证金3000元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，被告应退回原告的保证金3000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第三款、第四十六条第（一）款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，于2012年9月3日作出（2012）惠博法民一初字第829号民事判决：（一）被告博罗县建鑫混凝土有限公司在本判决生效后5日内一次性向原告***支付加班工资6101.5元、25％经济补偿金1525.37元，经济补偿金7066.8元、退回保证金30OO元，共计17693.67元。（二）驳回原告的其它诉讼请求。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、被上诉人支付上诉人经济补偿金21600元。2、被上诉人退回上诉人押金30OO元。3、被上诉人支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未签订劳动合同的二倍工资43200元。4、被上诉人支付上诉人2009年11月10日至2011年11月10日平时延长工作时间工资45000元、休息日加班工资37440元、法定节假日加班工资7920元，合计90360元及上述工资的额外经济补偿金22590元。5、被上诉人支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未休年假工资18OO元。

主要事实和理由是：2006年11月26日，上诉人受被上诉人聘请进入被上诉人处生产部任操作员。上诉人入职被上诉人处以来，被上诉人均没有为上诉人购买社保，没有与上诉人签订书面劳动合同。上诉人自入职以来，除了过年放假三天，再未休息过一天，每天均要工作12小时。被上诉人除了每月支付上诉人3600元外，未支付上诉人加班工资。2011年10月22日，被上诉人单方面变更上诉人劳动岗位、条件及待遇。因上诉人不同意被上诉人的单方面变更行为，被上诉人拒绝发放上诉人工资。2011年11月10日，因被上诉人单方面变更上诉人劳动岗位、条件及待遇，且被上诉人没有为上诉人购买社会保险，上诉人被迫终止与被上诉人的劳动关系。被上诉人没有结清上诉人工资，没有支付上诉人经济补偿金。上诉人于2011年11月11日向博罗县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，未支持上诉人的请求。上诉人不服仲裁裁决，提出民事起诉。博罗县人民法院2012年9月24日作出的（2012）惠博法民一初字第829号民事判决书，未支持上诉人的所有诉讼请求。上诉人认为博罗县人民法院的判决与事实不符。首先，一审法院判决书认定的上诉人工资与上诉人实际工资不符。上诉人实际工资应当为每月3600元。其次，判决书计算的上诉人的加班工资与事实不符。上诉人在被上诉人处工作期间，除了过年放假三天，再未休息过一天，每天均要工作12小时。因此上诉人的加班工资应当为45180元，并非6981元。另外，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人从未给上诉人放带薪年假，在一审庭审过程中，被上诉人也没有证据证明曾经安排上诉人放带薪年假，因此应当依法支付上诉人未休带薪年假的工资。

博罗县建鑫混凝土有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，没有证据支持，请求二审法院维持。

本院查明的事实

本院经审理查明，终止劳动关系前12个月上诉人实际已领取的月平均工资为1766.7元。除此以外，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院判决理由和结果

本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，双方对于退回上诉人保证金3000元均无异议，本院对原审第一判项中的此部分依法予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）被上诉人是否应支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未签订劳动合同的二倍工资差额43200元。（二）被上诉人是否应支付上诉人2009年11月10日至2011年11月10日加班工资差额90360元及额外经济补偿金22590元。（三）被上诉人是否应支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未休年假工资1800元。（四）被上诉人是否应支付上诉人被迫解除劳动关系的经济补偿金21600元。

关于被上诉人是否应支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未签订劳动合同的二倍工资差额43200元的问题。上诉人2006年11月26日进入被上诉人处工作，双方未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施实例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，被上诉人自2008年2月1日起至2008年12月31日止应当向上诉人支付二倍工资，并视为自2009年1月1日已经与上诉人订立无固定期限劳动合同。上诉人请求2010年11月10日至2011年11月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资43200元，缺乏法律依据，依法不应予以支持。

关于被上诉人是否应支付上诉人2009年11月10日至2011年11月10日加班工资差额90360元及额外经济补偿金22590元的问题。上诉人主张自入职以来，除了过年放假三天，再未休息过一天，每天均要工作12小时，被上诉人未足额支付上诉人的加班工资。上诉人提供2011年6月1日的《通知》、《生产工作值班表》（2010年3月至2011年10月期间），用于证明其每天工作12小时。被上诉人主张公司并未安排上诉人每天工作12小时及节假日加班。被上诉人一审仅提交有上诉人亲笔签名确认（2010年11月至2011年10月）的《工资表》及四张上诉人的《请假单》作为证据，证明其主张。在仲裁阶段，被上诉人还提交了《工作时间安排表》，证明2010年11月份至2011年10月上诉人的工作时间及加班情况。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，被上诉人应对上诉人两年内未加班及已足额支付加班工资的事实承担举证责任。被上诉人提交的（2010年11月至2011年10月）《工资》表及《请假单》上均无关于上诉人的出勤情况的记录；被上诉人提交的《工作时间安排表》，仅能证明2010年11月份至2011年10月上诉人的工作时间及加班情况，未提交证据证明2009年12月至2010年10月上诉人的考勤情况，无法证明上述期间被上诉人已经依据上诉人的实际上班情况并已足额支付了上诉人工资（包含加班工资）。在关于上诉人是否存在加班事实及被上诉人是否足额支付加班工资的问题中，本院认定被上诉人未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。因上诉人提供2011年6月1日的《通知》、《生产工作值班表》上缺少被上诉人公司的盖章，又无其他相关的证据佐证，本院无法确认上述证据的真实性。上诉人提交的上述证据又无法推翻被上诉人提交的《工作时间安排表》、2010年11月至2011年10月的工资表及上诉人的《请假单》的真实性。本院依法对被上诉人提交的上述证据的真实性、合法性予以确认。依据《工作时间安排表》显示的内容，本院认定上诉人每天工作9小时，除了春节放假及事假外，每天都上班。上诉人2006年11月26日入职，2011年11月10日离职，2011年11月11日申请仲裁，扣除2011年10月22日至2011年11月10日上诉人未上班的期间，依法应对申请仲裁之日起未超过两年部分的加班工资请求予以保护，对上诉人2009年11月至2011年10月21日期间的加班工资请求应予以支持。因双方未签订书面劳动合同，但实发工资列明了工资构成，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。被上诉人提供的《工资表》列明“工资标准”为800元／月，2009年11月至2011年2月期间，该标准并不低于当地最低工资标准。因此，本院确认将800元作为2009年12月至2011年2月期间的加班工资计算基数。2011年3月起，当地（博罗县）最低工资标准950元／月，被上诉人仍按基本薪金800元计发上诉人2011年3月至10月份的加班工资，不符合上述规定，被上诉人计发上诉人2011年3月至同年10月21日的加班工资基数应调至950元／月。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被上诉人应支付上诉人的加班工资差额为17049.15元。分两段时间计算：1、2009年11月至2O11年2月期间加班工资为14786.22元，其中正常工作日延长工作时间加班工资2041.38元（800元／月÷21.75天÷8小时×296小时×15O％），休息日工作加班工资9268.97元（800元／月÷21.75天÷8小时×1008小时×200％），法定节假日工作加班工资3475.87元（800元／月÷21.75天÷8小时×252小时×300%）；2、2011年3月至10月份期间加班工资为7812.93元，其中正常工作日廷长工作时间加班工资1228.45元（950元／月÷21.75天÷8×150小时×150％），休息日工作加班工资5700元（950元／月÷21.75天÷8小时×522小时×200％），法定节假日工作加班工资884.48元（950元／月÷21.75天÷8小时×54小时×300%）。两段时间相加共计22599.15元，最后扣除已付加班工资5550元，差额为17049.15元。关于拖欠加班工资的额外经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，该请求属于劳动行政部门处理事项，不属于本院的审理范围，依法应当予以驳回。但由于被上诉人对原审判决第一判项中关于拖欠加班工资的额外经济补偿金1525.37元的裁判结果未提起上诉，视为被上诉人认可该判决结果，故本院依法对原审判决第一判项中的该部分予以维持。

关于被上诉人是否应支付上诉人2010年11月10日至2011年11月10日未休年假工资1800元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，上诉人在被上诉人处工作不满10年，可享受2010年11月至2011年11月期间带薪年休假5天。因被上诉人未举证证明已安排上诉人休年假，或是未安排年休假但已经按照上诉人日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，故本院认定上述期间，被上诉人未安排上诉人年休假，且仅支付上诉人一倍的工资。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及参照人力资源和社会保障部2008年9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及该办法第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”、第二款“月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”的规定，按照有利于劳动者的规定，按正常工作期间的月平均工资为【标准（基本）工资950元／月＋工作补助550元／月】及日平均工资为68.97元／日为标准计算，被上诉人应向上诉人支付2010年至2011年度未休年休假工资差额为68.97元／日×5天×（300%-100%）=689.70元。

关于被上诉人是否应支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金21600元的问题。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，劳动者可以解除劳动合同的规定，认定被上诉人确实存在未为上诉人购买社会保险，上诉人以被上诉人未为其参加社会保险为由与被上诉人解除劳动关系符合法律规定，被上诉人应向上诉人支付被迫解除劳动关系的经济补偿金，被迫解除劳动关系的经济补偿金的计算方法为（离职前12个月的平均工资×4年的年限），双方当事人对此认定均无异议。上诉人上诉的主要原因在于对原审判决计算经济补偿金的月平均工资基数有异议，其主张原审法院判决书认定的上诉人工资与上诉人实际工资不符，上诉人实际工资应当为每月3600元，被上诉人应支付被迫解除劳动关系的经济补偿金的数额为21600元。上诉人对其主张未提交任何证据证明，本院依法对上诉人的主张不予采信。被上诉人主张上诉人的月工资约为1600至1800多元，其提交的证据是有上诉人亲笔签名确认的2010年11月至2011年10月的《工资表》。本院认为，在本案的其他争议焦点问题中，本院已认定2011年3月起，当地（博罗县）最低工资标准950元／月，被上诉人仍按基本薪金800元／月标准计发上诉人2011年3月至10月份的加班工资，低于惠州市最低工资标准950元／月，不符合规定，应予补足该基本工资差额部分及计发上诉人2011年3月至同年10月21日的加班工资基数应调至950元／月，被上诉人拖欠2009年11月至2011年10月21日期间加班工资差额17049.15及2010年至2011年度未休年休假工资差额689.70元。上诉人离职前12个月（2010年11月至2011年10月）的月平均工资应当包含被上诉人拖欠上诉人2011年3月至10月期间补足基本工资差额部分、加班工资和未休年休假工资。2010年11月至2011年10月期间，被上诉人拖欠上诉人的加班工资差额为5477元，计算方法为：（2010年11月至2O11年2月】正常工作日延长工作时间加班工资（800元／月÷21.75天÷8小时×76小时×15O％）＋休息日工作加班工资（800元／月÷21.75天÷8小时×279小时×200％）＋法定节假日工作加班工资（800元／月÷21.75天÷8小时×9小时×300%）＋（2011年3月至10月份】正常工作日廷长工作时间加班工资（950元／月÷21.75天÷8×150小时×150％）＋休息日工作加班工资（950元／月÷21.75天÷8小时×522小时×200％）＋法定节假日工作加班工资（950元／月÷21.75天÷8小时×54小时×300%）-已付加班工资5550元。上诉人离职前12个月（2010年11月至2011年10月）的月平均工资应当为2280.60元，计算方法为：（2011年3月至10月期间补足基本工资差额（950元／月-800元／月）×8个月＋加班工资差额为5477元＋未休年休假工资差额689.70元】÷12个月＋实际已领取的月平均工资1766.7元=2380.60元。被上诉人应向上诉人支付被迫解除劳动关系的经济补偿金为（2380.60元／月×4年的年限）=9522.40元。

综上所述，原审认定的事实基本清楚，但适用法律有误，应依法予以纠正。上诉人的上诉请求有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持，对缺乏事实和法律依据的部分，本院依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2012）惠博法民一初字第829号民事判决的第一判项为：被上诉人博罗县建鑫混凝土有限公司在本判决生效后5日内一次性向上诉人***支付被迫解除劳动关系的经济补偿金9522.40元、2009年11月至2011年10月21日期间加班工资差额17049.15元及拖欠加班工资的额外经济补偿金1525.37元、未休年休假工资差额689.70元，退回保证金3000元，共计31786.62元。

二、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄潮明

代理审判员　　江　玮

代理审判员　　李旭兵

二〇一三年四月二十三日

书　记　员　　黄　静

附：相关裁判依据

《中华人民共和国劳动法》

第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。