某某与郴州市湘惠房地产开发有限公司、东莞市江桦装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1002民初44号

原告***，男，1964年2月12日出生，汉族，广东省云浮市人，住广东省云浮市云城区。

委托代理人张运华，广东益思律师事务所律师。

被告郴州市湘惠房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道11号。

法定代表人刘显贵，该公司总经理。

委托代理人陈章斌，男，该公司办公室主任。

委托代理人彭园，湖南联合创业律师事务所律师。

被告东莞市江桦装饰有限公司，住所地广东省东莞市东城区桑园工业园银凯路3号二楼。

法定代表人钟锡田，该公司总经理。

委托代理人梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。

委托代理人林昭辰，广东仁言律师事务所实习律师。

原告***与被告郴州市湘惠房地产开发有限公司（以下简称湘惠公司）、东莞市江桦装饰有限公司（以下简称江桦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人张运华，被告湘惠公司的委托代理人陈章斌、彭园以及被告江桦公司的委托代理人梁巍琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告湘惠公司在欠付的工程款及滞纳金范围内直接向原告支付工程款1099868.6元及滞纳金758909.33元（以1099868.6元为基数按每日0.1%计算，从2015年2月5日起至2016年12月30日止共690天，以后顺延至付清工程款之日止），合计1858777.93元；2、判令被告江桦公司对上述款项承担连带责任；3、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年初，被告江桦公司承包了被告湘惠公司开发的郴州市新贵华城项目销售部外墙石材装饰工程，并签订了《销售部外墙装饰工程施工合同》，合同第10条第1款约定：甲方不按合同约定付款，每延期一天，按付款额的0.1%支付滞纳金。2014年5月，江桦公司将该工程转包给案外人谭建文，所签订的合同名称与内容复制湘惠公司与江桦公司签订的《销售部外墙装饰工程施工合同》，并出具委托书将工程施工与结算全权委托谭建文。谭建文因其缺少启动资金邀请原告带资合伙实际施工，原告因此具体运作该项目，并受托进行后期结算。工程竣工验收后，原告与湘惠公司进行了结算，除已付部分工程款外，尚欠原告工程款1099868.6元未支付。原告与谭建文进行了合伙结算，并注明了由湘惠公司代付结算款项。后因谭建文违约，原告向广东省云浮市云城区人民法院起诉，该院作出的(2015)云城法民二初字第222号民事判决已经生效。在执行过程中，云城区人民法院向湘惠公司发出（2016）粤5302执578号《履行到期债务通知书》，湘惠公司提出执行异议，导致原告的合法权益未得以实现。原告作为实际施工人，有权要求湘惠公司在尚未支付的工程款及滞纳金的范围内向原告承担支付工程款的责任，被告江桦公司作为转包方应承担连带责任。原告为依法保护自己的合法权益，特向工程所在地的人民法院起诉，望判如所请。

被告湘惠公司辩称：1、被答辩人主体资格不适格，无权直接向答辩人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。已生效的广东省云浮市中级人民法院(2015)云中法民二终字449号《民事判决书》中被答辩人的主张及陈述，可以证实被答辩人仅仅是谭建文的合伙出资人，而不是本案的实际施工人，即使推定谭建文是涉本案工程的实际施工人，也不能直接认定被答辩人就是本案的实际施工人。且被答辩人主张的不是工程款，而是与谭建文的合伙分配款包括合伙本金及其利润分红。2、答辩人与被答辩人之间不存在直接的合同关系，同时与谭建文也不存在直接的合同关系。答辩人将涉本案工程发包给江桦公司，江桦公司在承接工程后擅自对工程进行转包，对此答辩人并不知情，更未实际参与。谭建文受江桦公司指派担任本工程项目的现场代表及负责人，其行为代表的是江桦公司，后果应由江桦公司承担，与答辩人无关。被答辩人与谭建文之间发生合伙纠纷，导致涉本案工程未能及时结算及付款，与答辩人无关。江桦公司至今未向答辩人提交经其盖章确认的竣工结算资料，结算金额至今未能确定，后继还存在诸多工程质量返修问题未能解决。3、江桦公司作为本案的承包方与答辩人完成涉本案工程的结算，是支付剩余工程价款的前提条件，也是确定答辩人欠付工程价款金额大小、判令答辩人责任大小的前提条件。4、完成结算后，答辩人只应在未支付的结算款的范围内承担责任。综上所述，被答辩人不是本案的实际施工人，其就合伙本金及红利向答辩人直接主张权利依法无据，并存在严重的程序性问题，恳请法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉请。

被告江桦公司辩称，被答辩人并不是实际施工人，被答辩人觉得自己参与了施工、参与了一笔收款的工作就是实际施工人，这是不恰当的，本案所有的款项都是由谭建文收取的。该项目没有进行任何结算，答辩人没有授权给被答辩人与被告湘惠公司结算，被答辩人认为2015年2月进行了结算，法院于当年年终查封了该项目剩余工程款，即使结算了也无法付款了，不存在违约金的问题。被答辩人是与谭建文合伙，谭建文与答辩人签订了施工承包合同，被答辩人现在的诉请超越了合同上约定的权利与义务，是不恰当的。请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、***提供的证据3“售楼中心外墙装修结算表”，拟证明***与湘惠公司就整个装修工程进行结算。湘惠公司对该证据三性均有异议，认为不是最终结算表，没有江桦公司的盖章，不予认可；江桦公司对该证据三性均有异议，认为江桦公司没有委托***进行结算，***不是实际施工人，数据只能作为最终计算的参考依据。本院经审查认为，湘惠公司与江桦公司的异议理由成立，且***当庭提供的该证据与其立案时提交的复印件在内容上有添加，故本院对该证据在本案中不予采信。

2、***提供的证据6“《销售部外墙装饰工程施工合同》”，拟证明江桦装饰公司将该工程转包给案外人谭建文，合同中写明指派***作为该工程的负责人，负责履行该转包合同。湘惠公司对该证据有异议，认为对该合同并不知情，发包方李永泉不具备相应的发包资格，承包方是谭建文并不是***，不能证明***是实际施工人。江桦装饰公司对该证据真实性无异议，但认为是李永泉代表江桦公司将部分工程分包给谭建文，江桦公司没有认定是转包给***，***的身份在合同中约定的很清楚，是谭建文的驻工代表。本院经审查认为，***提供的该证据属实，本院予以采信，但对其证明方向结合本案案情予以综合认定。

3、***提供的证据7“住房城乡建设部关于印发《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知”，拟证明认定违法转包、挂靠的法定依据。湘惠公司对该证据有异议，认为与本案无关；江桦装饰公司对该证据有异议，认为不属于证据范畴，不予质证。本院经审查认为，湘惠公司与江桦公司的异议理由成立，故本院对该证据在本案中不予采信。

4、湘惠公司提供的证据2“短信、转账凭证、验收报告、施工现场签证单、审核定案表、费用报销单”，拟证明两次通知江桦公司对工程进行质保维修，由于江桦公司都没有按通知到场维修，即委托龙胜年进行了2次维修，共产生费用5万元，该费用应当由江桦公司承担，从应付工程款中据实扣除。***对该证据提出异议，认为如果外墙工程有质量问题应该通知***或谭建文，短信真实性无法证明，不能证明有质量问题；江桦公司对该证据无异议。本院经审查认为，***的异议理由成立，本院对该证据在本案中不予采信。

5、江桦公司提供的证据1“工作联系函、售楼部外墙设计施工方案”，拟证明江桦公司对该工程施工前进行了设计，将部分工程分包给案外人谭建文。***对该证据提出异议，认为施工设计图纸是事后伪造，不能证明其要证明的内容；湘惠公司对该证据无异议，认为根据合同1.3条约定，设计交由乙方即江桦公司负责，湘惠公司将本案工程发包给江桦公司，只与江桦公司有相应的合同关系，与***不存在任何直接的经济往来。本院经审查认为，江桦公司与湘惠公司作为合同双方对该证据均无异议，而***并未提供证据证明施工设计图纸系事后伪造，故本院对该证据予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年5月6日，湘惠公司与江桦公司签订一份《销售部外墙装饰工程施工合同》，约定由江桦公司承包湘惠公司开发的郴州市北湖区南湖路新贵华城销售部外墙装饰工程；同年5月8日，江桦公司又与案外人谭建文签订一份《销售部外墙装饰工程施工合同》，将其承包的新贵华城销售部外墙装饰工程转包给谭建文，谭建文指派***为驻工地代表，负责履行合同；同年6月13日，江桦公司向湘惠公司出具一份委托书，授权委托谭建文作为新贵华城销售部外墙装饰工程的项目负责人，负责此项目施工组织，与湘惠公司往来函件签证、本项目工程结算及收款办理工作。2015年2月4日，谭建文出具一份授权委托书，授权***为委托代理人，处理新贵华城项目部工程款结付及民工工资结付。2015年4月14日，***向广东省云浮市云城区人民法院提起诉讼，该院于2015年10月12日作出（2015）云城法民二初字第222号判决，判决谭建文应于判决发生法律效力之日起十五日内支付合伙工程结算款825000元给***。该判决发生法律效力后，广东省云浮市云城区人民法院向湘惠公司发出了《履行到期债务通知书》，湘惠公司收到通知后提出了执行异议。此后，***向本院提起诉讼。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为***就郴州市新贵华城项目销售部外墙石材装饰工程是否有权向湘惠公司、江桦公司主张权利，本院评判如下：

1、根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼；非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。本案中基于新贵华城项目销售部外墙石材装饰工程，湘惠公司与江桦公司间因签订《销售部外墙装饰工程施工合同》而形成合同关系，江桦公司与案外人谭建文也因签订《销售部外墙装饰工程施工合同》形成合同关系，但是***与湘惠公司及江桦公司间因该工程并未签订任何合同，不存在合同关系，故***就该工程无权向湘惠公司、江桦公司主张权利。

2、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是，本案中***并未提供有效证据能证明其是新贵华城项目销售部外墙石材装饰工程的实际施工人，对此，***应承担举证不能的不利后果。

综上所述，对***要求湘惠公司支付工程款1099868.6元、滞纳金758909.33元并由江桦公司承担连带责任的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费21529元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　罗文林

人民陪审员　　黎冬玉

人民陪审员　　蔡秋玲

二〇一七年八月二日

书　记　员　　肖　隽

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。