广东祺钰建设工程有限公司、某某与东莞市万隆建筑劳务分包有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终3232号

上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住

所地：广东省东莞市东城区*****************610，统一社会信用代码为914***********526D。

法定代表人：杨志峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：游成志，广东中建合展律师事务所律

师。

委托诉讼代理人：梁佩君，广东中建合展律师事务所律

师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1973年2月17日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县******西*****，公民身份号码为362************614。

被上诉人（原审原告）：东莞市万隆建筑劳务分包有限

公司，住所地：广东省东莞市虎门镇南面村水云头6号A区**，统一社会信用代码为914********830571H。

法定代表人：林瑊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟钦虹，广东华文律师事务所律师。

原审第三人：简建红，男，1968年9月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区***********，公民身份号码为440************115。

上诉人****建设工程有限公司（以下简称祺钰公

司）、***因与被上诉人东莞市万隆建筑劳务分包有限公司（以下简称万隆公司）、原审第三人简建红建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.祺钰公司立即清偿拖欠万隆公司的工程款680000元，并承担逾期付款的利息损失（以680000元为本金，按年息18%计算，从2018年1月1日起计至实际付清之日止）；2.祺钰公司承担本案诉讼费、担保费、保全费等全部费用。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、简建红、***应在判决发生法律效力之日起五日内向东莞市万隆建筑劳务分包有限公司支付剩余工程款680000元及逾期付款违约金（以680000元为基数，按每月1.5%，从2018年1月1日起计算至实际清偿之日止；违约金总额以680000元为限）；二、****建设工程有限公司对简建红、***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回东莞市万隆建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12198元、财产保全费4719元，已经由东莞市万隆建筑劳务分包有限公司预交，由****建设工程有限公司、简建红、***共同负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16198号民事判决。

一审判决后，上诉人祺钰公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、祺钰公司并非案涉工程和案涉合同的当事人，万隆公司无权突破合同相对性要求祺钰公司支付逾期付款违约金。合同约定约束的是合同缔约各方，案涉合同由万隆公司与简建红、***签订，祺钰公司并不是合同相对方，无需承受合同约定之责任；根据《付款承诺书》的内容显示，万隆公司仅仅承诺对剩余工程款承担付款责任，但并未同意承受案涉合同约定的违约责任即按年利率18%支付违约金，且万隆公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，故应参考中国人民银行同期贷款利率4.75%，祺钰公司只需要在按年利率4.75%标准计算的逾期付款利息范围内承担责任。二、一审法院在审理本案审理过程中存在程序违法行为，万隆公司当庭变更诉讼请求，要求无独立请求权的第三人简建红、***与祺钰公司承担连带清偿责任，但一审法院却未将此情况告知缺席的第三人简建红、***，剥夺了简建红、***的诉讼权利，影响案件公正审理。综上，请求二审判令：1.撤销一审判决第三项关于祺钰公司对简建红、***向万隆公司支付逾期付款违约金的债务承担连带清偿责任的判决内容,改判祺钰公司对简建红、***向万隆公司支付在以680000元为基数按年利率4.75%从2018年1月1日起计算至实际清偿之日止的范围内逾期付款利息（利息暂计至2019年12月13日为63882元）承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由万隆公司承担。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称：一、万隆公司无权要求***支付剩余工程款及违约金。1.《东莞市**********改建工程施工合同》系万隆公司与简建红之间签订的，根据合同相对性，与***无关。2.一审法院以***在《付款承诺书》“责任人”栏中签字来推定***为案涉工程的发包人与事实不符，且过于轻率。***仅是案涉工程的施工管理人员。二、祺钰公司应履行付款义务，其截留挪用工程款是导致万隆公司未能获得工程款的真正原因：1.祺钰公司在《付款承诺书》中作为承诺付款单位签字承诺向万隆公司分期付清剩余工程款，因此表明****公司为案涉工程款的付款义务人。2.万隆公司已受偿的205万元工程款绝大多数是通过祺钰公司账户支付的，也佐证了其是付款义务人。3.祺钰公司在获得河南驻马店市**工程有限公司支付的工程款后截留、挪用，导致后续工程款未能及时支付给万隆公司，导致本案纠纷。三、一审确定年18%的违约金明显过高，应予调整。1.评价未付剩余工程款是否导致万隆公司的损失应参考现有全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来认定。一审判决年18%的违约金标准为全国银行间同业拆借中心2019年11月20日公布的贷款市场报价利率1年期LPR为4.15%的4倍多，明显过高，显失公平。2.案涉工程款已付比例为75%，整体履约情况较好，付款义务人主管违约程度不深，法院应根据公平原则综合考量并调减违约金比例至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，请求二审判令：1.撤销一审判决第一项，改判***不承担付款责任；2.***不承担一审诉讼费、保全费；3.二审上诉费用由万隆公司承担。

万隆公司、简建红在二审法定期间内未提交书面答辩意见。

***二审期间向本院提交新证据：1.石龙镇南岸二桥改建工程供应商总欠款；2.石龙镇南岸二桥***应得款项清单。祺钰公司对此进行质证：该组证据与本案无关，真实性、合法性、关联性均不予确认。万隆公司对此进行质证：一、该证据由***单方制作提交，我方没有参与，也没有我方签字盖章，对真实性、合法性、关联性均不予确认。二、该证据与本案事实无关，我方诉请是依据《东莞市**********改建工程施工合同》及***出具的《付款承诺书》，具有事实和法律依据，而***提交的该证据是***与案外第三方形成的关系，与我方无关，与本案债权债务关系也无关。

本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对祺钰公司、***上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。案涉《东莞市**********改建工程》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、祺玉公司应否承担案涉责任以及原审诉讼程序是否违法；二、***应否承担案涉责任；三、违约金是否过高而需要调整。对此，本院分析如下：

关于焦点一。首先，《付款承诺书》已经明确载明案涉未付款的请求权基础来源于《东莞市**********改建工程》。因此，祺玉公司在作出《付款承诺书》时，应当明确知晓《东莞市**********改建工程》的全部内容，清楚该合同中约定的违约责任。祺玉公司主动承担该合同所约定工程款的付款义务，并承诺不按时支付的一切法律责任由祺玉公司承担，且该承诺书责任人一栏有简建红的签名，故可以认定其对简建红在《东莞市**********改建工程》所负付款义务承担连带保证责任。因此，祺玉公司应当受该合同所约定违约责任条款的约束。其次，《付款承诺书》系祺玉公司、简建红、***单方作出的付款承诺，并未有万隆公司的盖章。因此，该承诺书上承诺的违约责任系单方意思表示，不足以变更《东莞市**********改建工程》所约定的违约责任。原审法院要求祺玉公司承担案涉连带责任并无不当，本院予以维持。至于诉讼程序。虽然，原审法院在认定无独立请求权第三人承担案涉责任的诉讼程序上存在一定的瑕疵，但已经按照法定诉讼程序向第三人履行了相应诉讼文书的送达，保障其参与诉讼的权利，且无独立请求权第三人承担案涉责任后，并未剥夺其上诉的权利。同时，第三人简建红、***并未就该问题提起上诉。故该程序上的瑕疵，并不实际影响对祺玉公司的实体处理。因此，祺玉公司据此请求改判或发回重审，本院不予支持。

关于焦点二。《付款承诺书》中***与简建红共同在责任人一栏签名，故可以认定其与简建红对案涉工程负有相同的责任。***陈述其在案涉工程中仅作为施工管理人，并非是发包人，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此要求***与简建红共同承担案涉付款义务，并无不当，本院予以维持。

关于焦点三。该合同总价为2730000元。而逾期付款的违约金为：以未付款为本金，按年利率18%计算至付清之日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该违约金并未过高，本院不予调整。

综上所述，上诉人祺钰公司、***的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案****建设工程有限公司上诉部分受理费3997.64元，由****建设工程有限公司负担（已预交）；***上诉部分案件受理费12198元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长　　陈娟娟

审判员　　陈美苑

审判员　　黄宇齐

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　王　晨