广州迈迩文化传媒有限公司、广东华浔品味装饰集团有限公司广告合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终22850号 上诉人（原审被告）：广州迈迩文化传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区燕岭路120号5楼521房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东四端律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛紫珊，广东四端律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广东华浔品味装饰集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔东路1080号1302房。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。 上诉人广州迈迩文化传媒有限公司（以下简称迈迩公司）因与被上诉人广东华浔品味装饰集团有限公司（以下简称华浔公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初23625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迈迩公司委托诉讼代理人***、毛紫珊，被上诉人华浔公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迈迩公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项并改判迈迩公司仅退回72万元；3.撤销一审判决第三项并改判迈迩无需向华浔公司支付违约金。事实和理由：（一）迈迩公司同意解除《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》并判令迈迩公司仅退回72万元（即90万元×80%），但一审判决判令迈迩公司全额退还已收取的合作款项90万元对迈迩公司有失公允。1.迈迩公司已经完成了全部的广告植入工作，已经耗费了相应的人力、物力和财力，华浔公司亦是知悉且并不否认的；2.所植入的广告虽最终未能在案涉影片中播出，是因为所植入的广告未能通过国家广电总局的审核，迈迩公司并无主观过错；3.迈迩公司和华浔公司虽此次合作未能圆满成功，但华浔公司的品牌形象和***的至少也已在有限的人员范围内（包括剧组的演员、其他工作人员、电视剧的审查部门和审查人员等）、一些关键时间节点上（如在案涉电视剧开机、杀青等）和影片相关题材（如片名、部分剧情、剧组工作照片、剧组人员肖像海报等）中得到了实现；华浔公司也已经利用了相关内容进行了多次的广告宣传，部分地实现了其广告宣传和品牌形象提升的效果；（二）一审判决的违约金畸高，二审判决依法应予以调整。1.案涉《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》的目的是为了进一步提升华浔公司的品牌形象，虽然电视剧在播出时已经删除了华浔公司品牌形象的内容，但也并不存在任何降低华浔公司品牌形象的行为或结果，不会对华浔公司的品牌形象造成任何的损失。2.华浔公司在一审过程中并未提交任何的证据证明其存在直接的经济损失；即使有损失，华浔公司也仅仅损失了已付款项（90万元）的资金占用利息。如果迈迩公司按照同期LPR的标准向华浔公司支付资金占用的利息，已足以弥补华浔公司的损失。3.一审判决根据案涉合同的约定，在计算违约金时，计算基数不是按照“已付款项（即90万元）”而是按照“合同总金额（即180万元）”，该约定明显权利义务不对等；华浔公司在案涉协议的履行过程中仅履行了“支付90万元款项”义务，但享有的却是“支付180万元款项”的权利；同理，迈迩公司收到的是90万元款项，承担的却是180万元款项所延伸的义务。4.一审判决判令迈迩公司承担36万元的违约金，相较于其已付款项的90万元，违约金已高达已付款项的40%（36万元=90万元×40%），明显畸高。5.广东华浔品味装饰集团江苏有限公司与案外人霍尔果斯***影视有限公司签订的《装修装饰施工合同》与案涉合同是关联合同，广东华浔品味装饰集团江苏有限公司承担了该剧主要人物住所及其他拍摄地点的设计与施工，依然已经获得了较大的经济利益。华浔公司在对外宣传时，一再强调其“是该剧制作过程中装饰行业唯一合作品牌”、其“设计理念全方位贯彻于剧中”，以渲染华浔公司的设计魅力和家装技巧，极大地提升了华浔公司的品牌价值，已达到或部分达到了其合同的目的。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以减少”之规定，在华浔公司并未提供相应证据证明其因迈迩公司违约已受到巨大直接经济损失，且事实上华浔公司除了利息损失之外也并没有其他经济损失的前提下，判决***公司承担高达40%的违约金，显然畸高，迈迩公司有权依法请求予以调整。 华浔公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据真实可靠，华浔公司与迈迩公司双方签订的合同合法有效，应当得到全面履行。迈迩公司未能履行合同义务，应当按照约定承担违约责任；（二）《植入服务协议》第三条第5款约定：“若乙方未能为甲方做该剧的植入广告，包含无任何植入情节及道具场次，则乙方退还已收取的费用并以本合同总金额20%的标准向甲方支付违约金。”合同约定清晰明确，迈迩公司承认《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》约定的植入广告未能播出的事实。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条和第五百八十四条之规定，迈迩公司应当承担违约责任，即归还其已收取的费用90万元，并以合同总金额20%的标准向华浔公司支付违约金36万元。华浔公司于2018年10月12日依约***公司支付费用90万元人民币，迈迩公司未能按照合同约定履行义务，导致合同目的从根本上无法实现，守约方的提升自身品牌形象的整体商业计划受到影响，预期利益遭到重大损失。鉴于本案《植入服务协议》的特殊性，华浔公司因迈迩公司的违约行为所导致的损失当然不应仅限于直接经济损失，而应当包括品牌形象提升等获得的声誉等相关利益。迈迩公司签订合同时，显然能够预见这一情况，**于其真实意思同意该约定。约定违约金计算方法的目的，本身就在于排除当事人对于违约方造成的损失评估的争议或不确定性。迈迩公司未提供任何证据证明本案违约金标准过高，在合同有效的情况下，应当根据合同约定确定违约方的责任。 华浔公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除华浔公司与迈迩公司于2018年10月8日签订的《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》，迈迩公司以合同金额20%的标准向华浔公司支付违约金360000元；2.判令迈迩公司退回华浔公司已支付的合同金额900000元；3.判令本案全部诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月8日，华浔公司（甲方）与迈迩公司（乙方）签订《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》，约定：“第一条项目基础信息。1.乙方承诺该剧中以下主创阵容和项目的基本信息完整、真实、有效；2.项目名称：《**的狮子倒影》（暂定名，以实际播出时使用名称为准）；……6.播出时间：2020年9月30日前……第三条合作金额及付款方式。1.合作金额为：人民币壹佰捌拾元整（1800000元整）。2.付款方式：第一期：自本协议生效之日起10个工作日内，甲方向乙方支付协议总额的50%，即人民币玖拾元整（900000元整）；第二期：当该剧拍摄制作完成并且通过有关部门的审查，获得电视剧发行许可证，乙方提供植入视频素材并经甲方确认相关植入内容后10个工作日内，甲方向乙方支付协议总额的30%，即人民币伍拾肆元整（540000元整）。如甲方逾期10日未验收视频素材，视为验收合格；第三期：当该剧首轮播出完结且收到乙方提供的结案报告后10个工作日内，甲方向乙方支付协议总额的20%，即人民币叁拾陆元整（360000元整）…5.若乙方未能为甲方做该剧的植入广告，包含无任何植入情节及道具场次，则乙方退还已收取的费用并以本合同总金额20%的标准向甲方支付违约金。6.若该剧未能在2020年9月30日前播出，按以下方式择一进行：（1）乙方需退回甲方已支付的合同总额的全部费用，该剧保留甲方相应植入的内容。（2）乙方需退回甲方已支付的合同总额的全部费用，不保留甲方相应植入的内容，赔偿甲方合同总额的10%作为违约金，本合同自动终止……” 2018年10月12日，华浔公司***公司支付了第一期费用900000元。迈迩公司于2021年4月2日向华浔公司开具了相应的发票。 案涉电视剧在2020年9月30日前未能播出，华浔公司于2021年5月27日委******公司发出《律师函》，要求迈迩公司退回华浔公司已支付的全部费用，并保留华浔公司植入的相应内容。 2021年7月30日，华浔公司向一审法院提起诉讼，要求：1.判令迈迩公司继续履行华浔公司、迈迩公司于2018年10月8日签订的《电视剧〈**的狮子倒影〉植入服务协议》；2.判令迈迩公司退还华浔公司已支付的合同金额900000元，并在《**的狮子倒影》电视剧中保留华浔公司相应的植入内容；3.判令本案全部诉讼费用***公司承担。本案于2021年12月28日第一次开庭，庭审时迈迩公司同意继续履行合同，并主张案涉电视剧于2018年8月13日取得《电视剧制作许可证》，现已完成拍摄，并于2021年9月17日取得《国产电视剧发行许可证》，达到播出条件，广告植入也符合华浔公司要求，华浔公司的合同目的即将实现。迈迩公司当庭提交了案涉电视剧的制作许可证、发行许可证以及已植入广告的样片。 2021年12月30日，案涉电视剧在***网络视频平台播出，现已播出完毕。迈迩公司提供的样片中所植入的广告内容在实际播出时均未有植入。 2022年5月18日，华浔公司以案涉电视剧已实际播出，迈迩公司在事实上不能履行合同义务，合同目的无法实现，迈迩公司构成根本性违约为由，向本院提出将诉讼请求变更为现诉讼请求。 华浔公司主***公司退还已付服务费并按合同约定支付相当于合同总金额20%的违约金360000元。迈迩公司主张该违约金数额过高，认为案涉电视剧广告未能植入是因为经国家相关部门审查后被强制要求删除，虽然未达到华浔公司所期望的广告效果，***公司在主观上并无过错，而且因为承接案涉电视剧女主角别墅及其他现场布置的工程业务也取得了可观的经济利益，华浔公司如果不进行广告植入是根本无法承接该工程的，因此华浔公司在此次广告植入交易往来中没有受到损失反而还有获益，华浔公司也没有证据证实其实际损失情况。对此，迈迩公司提交了：广东华浔品味装饰集团江苏有限公司与霍尔果斯***影视有限公司签订的《装修装饰施工合同》和三张招商银行付款回单。经质证，华浔公司认为上述证据与本案无关，不能证实迈迩公司的主张。华浔公司主张由***公司的违约行为导致华浔公司在预期的时间内未完成商业广告推广工作，打乱了华浔公司的商业计划，华浔公司的损失不仅包括实际损失还应包括合同履行后可以获得的利益。 一审法院认为，华浔公司、迈迩公司签订的《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。 关于华浔公司变更诉讼请求的问题。本案于2021年12月28日第一次开庭时案涉电视剧并未实际播出。案涉电视剧于第一次庭审结束后方于2021年12月30日在网络平台首播，在实际播出后华浔公司方明确知道双方在案涉合同中所约定的广告植入内容均未植入，迈迩公司失去继续履行合同义务的可能。基于此，华浔公司原诉讼请求所依据的事实基础已发生变化，故华浔公司主张变更诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。 关于合同解除的问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。案涉电视剧现已播出完毕，迈迩公司未能按约定为华浔公司在其中植入广告，案涉合同目的已无法实现，迈迩公司的行为已构成根本性违约，故华浔公司要求解除案涉合同合法有据，一审法院予以支持。 关于合同解除的法律后果。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。迈迩公司未按约定履行合同义务，导致华浔公司的合同目的无法实现，华浔公司主***公司退还已支付的费用900000元并承担违约责任并无不当，一审法院予以支持。 关于违约金的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的得益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因违约可能造成的损失。迈迩公司虽主张此次广告植入过程中迈迩公司帮助华浔公司获利，华浔公司并无损失，但其提交的证据《装修装饰施工合同》和招商银行付款回单只能证明广东华浔品味装饰集团江苏有限公司与霍尔果斯***影视有限公司签订了相关的合同，但不足以证实与本案确有关联，故一审法院对迈迩公司的主张不予采纳。华浔公司主张按合同约定支付相当于合同总金额20%的违约金360000元，虽未提供证据证实其损失具体情况，考虑到迈迩公司占用案涉资金已数年，再加之迈迩公司在与华浔公司签订案涉合同时已预见到华浔公司因合同履行可获得相应的利益并据此明确约定了违约金的数额，因此该损失属***公司在订立合同时可预见的损失，一审法院对华浔公司的主张予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，判决如下：一、解除华浔公司与迈迩公司于2018年10月8日签订的《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》；二、迈迩公司自一审判决发生法律效力之日起10日内退还华浔公司900000元；三、迈迩公司自一审判决发生法律效力之日起10日内支付华浔公司违约金360000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16140元，***公司负担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，迈迩公司提交以下证据：1.2018年10月25日“华浔品味装饰集团”公众号发布的《重大**｜华浔再斥巨资联手电视剧《**的狮子倒影》打造一出好戏！》；2.2018年11月14日“华浔品味装饰集团”公众号发布的《混混？特种兵？华浔合作电视剧的男主身份大揭秘！》；3.2018年11月22日“华浔品味装饰集团”公众号发布的《“亿万总裁”的高品质生活，你也可以拥有！》；4.2019年2月15日“华浔品味装饰集团”公众号发布的《**<**的狮子倒影>杀青双面燃甜引期待！》。四项证据拟共同证明：1.华浔公司与案涉电视剧合作的目的是提升品牌形象，即使案涉电视剧删除了华浔公司的品牌广告，最多也只是没有提升品牌形象，但绝不会降低品牌形象或造成其他实质性的损失；2.华浔公司已凭借案涉电视剧相关题材（如片名、部分剧情、剧组工作照片、剧组演员肖像海报等）多次宣传其品牌形象，且案涉公众号推文至今仍然在线，特别是该剧热播时，华浔公司的品牌宣传效益亦持续存在；3.华浔公司一审阶段即做虚假陈述，即：一方面在2018年11月22日的公众号推文中自行声称***的别墅是由其打造，另一方面却又在一审阶段称“***别墅装修与其无关”。而且，该推文结合迈迩公司一审提交的《装修施工合同》和付款回单等证据，足以证明华浔公司客观上在***别墅装修的业务中已经获取了一定的利润。经质证，华浔公司意见如下：华浔公司对该4组证据的真实性、合法性认可，对其关联性不认可。华浔公司的企业宣传行为不影响迈迩公司违约事实的成立，别墅装修及相关的业务与本案的合同纠纷没有关联。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：迈迩公司是否应向华浔公司全额退还已收合同款项以及按照合同约定的标准支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，根据一审法院查明事实显示，案涉电视剧在实际播出的剧集中，并未播出华浔公司的广告植入片段，迈迩公司违反了双方签订的《电视剧<**的狮子倒影>植入服务协议》的约定，迈迩公司已构成违约；且在二审庭询中，迈迩公司对其违约事实亦予以确认。现迈迩公司违约在先，根据合同约定，其应向华浔公司退还已收取的全部费用。迈迩公司主张仅退还72万元，没有合同根据及法律依据。第二，根据合同约定，如迈迩公司违约，其应向华浔公司按照合同总金额20%的标准支付违约金。一审法院在综合考虑了迈迩公司占用案涉款项时间达四年多以及华浔公司广告播出后的预期收入损失等情况，认定双方约定的违约金标准并未过高，具有事实根据及合同依据，本院予以维持。迈迩公司上诉所称的华浔公司因案涉合同的签订而获取了案涉电视剧拍摄的别墅装修收入，与本案无关，迈迩公司据此主张减轻其违约责任，依据不足。 综上所述，迈迩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人广州迈迩文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　汤　瑞 审判员　　蒙　刚 二〇二三年二月十日 书记员　　**航 **婵