广州冰盾建筑防水工程有限公司、广东省第四建筑工程有限公司租赁合同纠纷执行实施类执行裁定书

广东省广州市花都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0114民初15175号

原告：广州冰盾建筑防水工程有限公司，住所地广东省广州市天河区广棠西路22号三楼3602房，统一社会信用代码914401017475589698。

法定代表人：周世龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈荣鹏，广东力诠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。

被告：广东省第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区白云路99号，统一社会信用代码91440000190322464U。

法定代表人：杨曲波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴敬贤，广东厚诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。

原告广州冰盾建筑防水工程有限公司（以下简称冰盾公司）与被告广东省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月11日立案受理后，依法适用简易程序，2020年11月3日召开庭前会议及公开开庭进行了审理。原告冰盾公司的委托诉讼代理人陈荣鹏，被告四建公司的委托诉讼代理人吴敬贤到庭参加诉讼。在审理过程中，本院发现有不宜适用简易程序审理的情形，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，2021年1月8日裁定转为普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

原告冰盾公司向本院提出诉讼请求：1.判令四建公司向冰盾公司支付工程款1539425.32元及其逾期付款利息暂计133146.59元（以1539425.32元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准上浮50%计算，从2019年6月21日起计至付清之日止，暂计至2020年8月31日）；2.案件受理费、财产保全费由四建公司负担。冰盾公司于2020年11月3日变更第1项诉讼请求为：判令四建公司向冰盾公司支付工程款1539435.32元及其逾期付款利息暂计133146.59元（以1539435.32元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准上浮50%计算，从2019年6月21日起计至付清之日止，暂计至2020年8月31日）。事实和理由：冰盾公司与四建公司于2016年9月25日签订《花都中轴线石岗安置区一期工程（北区）项目防水工程分包合同》（编号GZ-HDSG-002，以下简称《防水工程分包合同》），约定：四建公司将花都中轴线石岗安置区一期工程（北区）主体工程（以下简称中轴线一期主体工程）的防水工程分包给冰盾公司施工，承包范围及内容、合同暂定总价及承包单价、工期、材料及质量标准双方责任、结算时按照实际完成的工作量计算。冰盾公司按照合同履行防水工程全部施工工作。冰盾公司与四建公司于2019年6月20日结算防水工程全部施工，全部工程总价8788735.32元。四建公司至今共向冰盾公司支付工程款7249300元，尚欠1539435.32元。

原告冰盾公司为证明主张，提供证据：1.《防水工程分包合同》；2.建筑业企业资质证书；3.结算付款清单表；4.发票签收单、发票签收单、发票及银行流水；5.广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20050号民事判决书，广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4833号民事判决书。

被告四建公司辩称：请求驳回冰盾公司的诉讼请求。事实与理由：1.防水工程纠纷涉及四建公司总承包建设的中轴线一期主体工程。徐建国及其经营的四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）是中轴线项目的实际承包人。四建公司基于与徐建国、中宇公司的联营约定及相关承诺，与冰盾公司签订合同。合同第十条第5点约定：“为完善税务相关手续的需要，乙方需与总承包单位（四建公司）签订合同（合同实质内容与本合同一致），乙方承诺予以配合”，明显可见，四建公司是应徐建国、中宇公司的申请及要求而与冰盾公司签订合同。该合同是四建公司在收到建设单位相应工程款情况下处理相关付款手续，并由冰盾公司向四建公司开具发票的形式合同，实际是由徐建国及其经营的中宇公司与冰盾公司履行，徐建国、中宇公司才是债务的实际责任人，冰盾公司对此知悉。四建公司希望追加徐建国、中宇公司为本案当事人，以便查明基本事实及明确债务承担主体。2.关于合同具体履行问题。因徐建国、中宇公司才是合同的实际履行方及责任人，四建公司没有参与，也无法确认履行涉及的工程施工情况、工程量及工程价款等基本情况。四建公司没有签署冰盾公司提交的《结算付款清单表》，没有经四建公司盖章确认，文件上签字人员均不是四建公司的员工，四建公司没有授权任何人员代表其签署文件以及代表其对工程结算确认。四建公司认为需追加徐建国、中宇公司才能查明事实。3.关于已付款项问题。四建公司根据徐建国、中宇公司的请款及委托向冰盾公司支付工程款合计7249300元。按照冰盾公司主张的工程价款，四建公司已付款比例约83%，已超过合同约定比例。徐建国、中宇公司才是合同的实际履行方及责任人，四建公司不清楚徐建国、中宇公司有无另向冰盾公司支付款项。四建公司认为需追加徐建国、中宇公司才能查明事实。4.关于工程余款支付问题。四建公司是应徐建国、中宇公司的申请及要求而与冰盾公司签订合同，四建公司只能在收到建设单位相应工程款的情况下按比例付款。合同第十条第2点约定：“本工程无预付工程款，进度款支付按甲方与业主签订的主合同同步执行：在甲方收到业主付款后，按月支付当月完成产值的80%，工程验收取得工程竣工验收报告并办理竣工结算后支付完成产值的95%，余下5%保修金，保修金返还按甲方与业主签订主合同执行”。即，双方已明确约定工程款95%的支付条件，为四建公司中轴线项目取得工程竣工验收报告并与建设单位方完成中轴线项目结算；余下5%为保修金，支付条件也是按中轴线项目总包合同约定执行。中轴线项目于2019年12月2日取得工程竣工验收意见书，四建公司已向建设单位提交结算，但建设单位尚未完成中轴线项目的结算审核，保修期也尚未届满。因此，即使按冰盾公司主张的工程价款，主张四建公司支付全部工程余款的支付条件也均未成就。5.关于违约金问题。冰盾公司主张四建公司支付工程余款的付款条件尚未成就，四建公司不存在违约情形。即使四建公司存在逾期付款情形，合同没有约定逾期付款违约金，冰盾公司要求四建公司按贷款市场报价利率的标准上浮50%，也没有法律依据。

被告四建公司为证明主张，提供证据：1.《施工合同承诺书》、《工程联营承包协议》；2.《花都中轴线石岗安置区一期工程（北区）主体工程施工总承包施工合同》（以下简称《总承包施工合同》）；3.《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书》、《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案》。

经审理查明：

一、无争议事实

案外人广州市花都区人民政府花城街道办事处（发包人，甲方，以下简称花城街道办）与四建公司（承包人，乙方）及其他见证方于2016年9月7日签订《总承包施工合同》，约定：承包人按照本合同约定范围和图纸内容实行工程施工专业承包，包括但不限于包工、包料、包质量、包安全生产、包文明施工、包工期、包承包范围内工程验收通过、包移交、包结算的组织实施工作和资料整理、包施工范围内的管理和现场整体组织、专业协调及配合等，承包位于广州市花都区花城街石岗村内的中轴线一期主体工程施工总承包，资金来源为财政资金。合同价款为工程量清单综合单价包干且不因施工期间人工、材料及机构价格变化、施工条件、工程规模的变化等而调整，如工机料价格涨落幅度超过10%，并取得政府部门书面允许调整工机料价格的除外。工程结算价最终以花都区财政投资评审中心为准。第3条约定：本工程总工期为850个日历天，暂定2016年8月31日开工，2018年12月28日竣工。第二篇合同专用条款，第28.1条约定：双方约定的工程进度款支付方式。⑷当月实际完成工程量：月工程款＝当月完成的招标清单范围内的工程造价×80%-当月应扣款。⑸……招标清单外新增加工程费用待工程结算后进行支付（补充合同约定除外），不与进度款同期支付。⑹承包人完成建设工程竣工验收且实体移交后，发包人累计支付至合同内完成工程量的80%。⑺本工程需取得竣工验收报告后方可办理工程结算，当工程结算经花都区财政投资评审中心评审通过后，向花都区财政局申请拨付至结算总价的95%。……⑻本合同工程结算经终审部门定审、承包人按合同专用条款第35条约定完整移交工程且不发生合同专用条款第38.10⑶、⑷款的违约情形的，发包人累计支付至本合同结算定审金额的95%，留下本合同结算定审金额的5%作为工程质量保修金并按如下约定方式支付：②工程竣工验收合格且保修期满后，在工程质量保修期内未出现违约情形的，发包人应在收到承包人的款项申请手续且扣除应扣款项后三十天内将本合同结算定审金额的5%无息支付给承包人。第四篇合同附件1工程质量保修书，约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同另约定其他事项。

广州市住房和城乡建设委员会于2016年4月13日向冰盾公司发放建筑业企业资质证书，资质类别及等级为防水防腐保温工程专业承包壹级。四建公司（总包单位，甲方）与冰盾公司（分包单位，乙方）于2016年9月25日签订《防水工程分包合同》，约定：乙方以包人工、包材料、包辅材、包小型机具、包雨季及夜间施工措施费、包安全文明、包进度、包质量、包验收、包检验试验、包税金、包劳保用品的总包形式，承包中轴线一期主体工程范围内的地下室、屋面、卫生间、消防水池等防水工程（含基层处理、防水涂料、防水卷材、隔离层、蓄水试验）。工程建筑面积约25万平方米，正负零以上为30层结构，其中地下室结构为2层。第四条约定：1.合同暂定总价1200万元。2.包干单价见列表。3.单价已包括人工费、主材费、辅材费、管理费、利润、劳保、税金、保险及合同包含的所有风险、责任等，综合单价固定不变，且不因市场变化或其他原因而变动，结算时按实际完成的工作量计算并提供增值税专用发票，增值税税率为3%。4.本工程合同范围内工作内容不产生任何零星签证及零星用工，单价已包括所施工区域的垃圾清运，试水、堵漏、成品保护、与甲方其他分包队伍的配合、材料转运、迎接上级检查所进行的清扫、安全文明措施等费用。第五条约定：合同工期按甲方进度要求同步进行，暂定开工日期2016年10月30日，暂定竣工日期2018年6月22日。第十条关于结算及付款方式，约定：1.单价按合同单价，工程量按实际施工面积计算。2.本工程无预付工程款，进度款支付按甲方与业主签订的主合同同步执行：在甲方收到业主付款后，按月支付当月完成产值的80%，工程验收取得工程竣工验收报告并办理竣工结算后支付完成产值的95%，余5%保修金，保修金返还按甲方与业主签订主合同执行。5.为完善税务相关手续的需要，乙方需与总包单位四建公司签订合同（合同实质内容与本合同一致），乙方承诺予以配合。第十一条约定：本工程自验收合格之日起开始计保修伍年。合同另约定其他事项。四建公司向冰盾公司转账支付工程款7249300元，冰盾公司向四建公司开具工程款价税合计7249300元的增值税专用发票。

中轴线一期主体工程经花城街道办组织竣工验收，2019年12月2日经过建设工程消防验收及备案、白蚁防治工程验收备案、人防工程验收备案、质量竣工验收监督、规划条件核实、房屋建筑内光纤到户通信设施工程竣工验收备案的联合验收，取得广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书，由广州市花都区住房和城乡建设局于2019年12月2日予以建设工程竣工验收备案。

在诉讼过程中，冰盾公司向本院申请对四建公司的财产采取保全措施，预缴财产保全费5000元，由广东合润融资担保有限公司出具担保函作为担保，本院于2020年9月23日裁定冻结四建公司的银行存款1672571.91元或者查封、扣押、冻结其他的等值财产。

二、有争议事实

关于合同相对方问题。冰盾公司主张：其仅与四建公司签订《防水工程分包合同》，没有与他人签订合同。四建公司抗辩：冰盾公司有与徐建国及中宇公司签订防水工程分包合同，《防水工程分包合同》第十条第五款可见冰盾公司明知该合同仅用于办理手续和出具发票。四建公司为证明与冰盾公司签订《防水工程分包合同》实际合同相对方是案外人徐建国及中宇公司，提供《工程联营承包协议》、《施工合同承诺书》，显示：一、中宇公司于2016年9月6日向四建公司作出《施工合同承诺书》，载明：施工合同是四建公司应中宇公司要求而与花城街道办签订的，中轴线一期主体工程施工总承包项目实际是中宇公司以四建公司承包。……在本工程项目施工合同履行期间，无论中宇公司是否有特别出具委托，一切以四建公司名义签订的与××项目相关的合同（包括但不限于和业主，材料、设备供应商，专业分包方，班组，工人及其他第三方所签合同等）均事实上为中宇公司委托四建公司签订，应由中宇公司实际履行并承担由此产生的一切债务和法律责任。二、四建公司（甲方）与案外人徐建国（乙方）于2017年1月9日签订《工程联营承包协议》，约定：确定乙方作为广东四建中轴线一期主体工程施工总承包项目部的实际施工人，乙方同意在甲方统一管理下承包项目部并对本工程进行实际施工，全面履行甲方与建设单位签订的合同文件。第2条约定：承包范围包括，建设单位提供的施工图纸和工程量清单内容、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围，具体以甲方与建设单位签订的总包合同、补充协议及附件等合同文件规定的内容为准。本工程实行乙方全包干。承包期间从甲方与建设单位签订的总包合同、补充协议及附件等合同文件所规定的开工日期之日起，至甲乙双方按本协议约定的条款对本工程进行承包结算完毕之日止。依照总包合同约定由本协议甲方承包的工程范围内，甲方收取的工程管理费为工程结算总价的2%，并由甲方在建设单位支付的每笔工程款到账时按本协议约定的比例扣除，待本工程承包结算完毕后，多退少补。第3条约定：3.2.2本工程承包范围或总承包管理范围内，对于甲方不具备相应资质的专业工程……或总包合同约定可以由甲方进行分包的专业工程，乙方负责办齐相关分包审批手续，甲方履行协助的义务，经甲方审核确认后由甲方与分包单位签订工程分包合同，分包合同项下甲方义务和责任均由乙方承担。3.2.3依照合同文件及法律法规要求，由甲方和建设单位共同组织进行分包的专业工程，应当由甲乙双方和建设单位共同组织选定分包单位，如果必须仅以甲方的名义与分包单位签订合同的，经甲乙双方确认后由甲方与之签订分包合同，分包合同项下甲方义务和责任均由乙方承担。3.5.1未经甲方的书面授权委托，乙方不得以任何方式直接从建设单位收取工程款，在本协议履行期间内，本工程的所有工程款，必须经甲方指定的银行账户流转。冰盾公司不认可《工程联营承包协议》、《施工合同承诺书》的关联性，认为：四建公司与冰盾公司是《防水工程分包合同》的权利、义务主体，双方权利、义务应以《防水工程分包合同》约定的为准。四建公司与徐建国、中宇公司的另一法律关系，与本案无关。

关于防水工程验收及工程款结算问题。冰盾公司主张：其于2019年6月20日经四建公司验收并结算完毕，《结算付款清单表》上的签名人员均是四建公司项目管理人员。四建公司抗辩：其没有对防水工程进行验收，防水工程没有单独验收，是包含在中轴线项目中，2019年12月2日取得竣工验收意见书及备案，没有与冰盾公司进行结算。冰盾公司为证明工程款结算，提供《结算付款清单表》，广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初20050号民事判决书，本院（2020）粤0114民初4833号民事判决书，显示：一、防水工程合价合计8788735.32元，何山、肖立、胡勇、陈花某、黄庆月、王祥、范锦辉、张修理、范锦辉、陈俊如、但丽雪、廖会、李进等人依次在项目审批（预算）、材料组长、安全员、质检组长、生产经理、项目经理、商务经理、区域经理、审计专员、审计部经理、审计部副总、分管会计、财务经理处签名，冰盾公司在分包确认处加盖印章，未见四建公司印章。二、民事判决查明：四建公司在与案外人广州八方建筑材料有限公司签订的《建筑材料租赁合同》中，指定肖立作为经办人，约定肖立收货、退货、验收、核算等签字行为，视为代表四建公司的行为；在与案外人广州创建混凝土有限公司签订的《商品混凝土供销合同补充协议》中，授权肖立为《商品砼货款结算书》的有效确认人。四建公司不认可《结算付款清单表》，认为：未经四建公司加盖印章确认，其没有授权他人结算确认工程款，表上签名人员均非四建公司员工。肖立、王祥是徐建国与中宇公司的人员。四建公司认可民事判决书的真实性，不认可关联性，认为：肖立不是四建公司的员工，四建公司在《防水工程分包合同》中没有授权肖立或者其他人员代表四建公司结算确认工程款。

关于工程款支付条件是否已成就问题。冰盾公司主张：付款条件自2019年6月20日验收完毕并办理结算手续时成就。四建公司没有将《总承包施工合同》作为附件或向冰盾公司出示，与花城街道办的约定，对冰盾公司没有约束力。中轴线项目于2019年12月2日竣工验收备案，四建公司称未取得竣工验收报告、未完成结算手续，没有收到建设单位款项，但已近一年时间，既可视为怠于提交结算手续，也没有提供证据证明，应承担举证不能的后果，另没收到建设单位的款项也不是不履行付款义务的合法事由。四建公司抗辩：双方明确约定，95%工程款的付款条件是中轴线项目取得竣工验收报告、完成结算审核以及建设单位支付款项，5%保修金的付款条件是经过保修期五年，其已积极向建设单位提交结算报告，并配合与建设单位委托的造价咨询公司结算对数，建设单位已基本完成结算初算，但建设单位尚未完成财政评审审核，其没有拖延以阻止付款条件成就，对冰盾公司的付款条件均未成就。

本院认为：四建公司与冰盾公司签订《防水工程分包合同》，依据《防水工程分包合同》向冰盾公司支付工程款及收取冰盾公司为此开具的工程款增值税专用发票，双方签订和履行合同，是合同的相对方。冰盾公司依据《防水工程分包合同》，起诉主张四建公司支付工程余款及其逾期付款的利息，双方的原、被告诉讼主体适格。四建公司提供案外人徐建国与其签订的《工程联营承包协议》以及案外人中宇公司向其出具的《施工合同承诺书》，向本院申请追加二者作为当事人参加诉讼，因并非本案审理的必要程序，且不影响案件的审理结果，没有必要，本院不予接纳，不另行制作民事裁定书。

冰盾公司与四建公司签订的《防水工程分包合同》，依法成立，具有法律约束力。双方当事人应当按照《防水工程分包合同》约定，全面履行自己的义务。《防水工程分包合同》第十条第二款约定付款条件，并约定按照四建公司与花城街道办签订的《总承包施工合同》同步执行。冰盾公司主张结算工程款8788735.32元，确认四建公司已支付7249300元，即按照冰盾公司主张的结算工程款，四建公司已累计支付至完成工程量的82.48%。冰盾公司主张四建公司继续支付工程余款，应当提供证据证明，四建公司应支付工程余款的条件已经成就。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《防水工程分包合同》约定，工程验收取得工程竣工验收报告并办理竣工结算后支付完成产值的95%，余5%保修金的返还按甲方与业主签订主合同执行。《总承包施工合同》约定，本工程需取得竣工验收报告后方可办理工程结算，当工程结算经花都区财政投资评审中心评审通过后，向花都区财政局申请拨付至结算总价的95%。……发包人累计支付至本合同结算定审金额的95%，留下本合同结算定审金额的5%作为工程质量保修金……屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质量保修期为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。根据上述约定，四建公司向冰盾公司支付工程余款的付款条件，应当是中轴线一期主体工程取得竣工验收报告后办理工程结算，经评审通过后，由花都区财政局拨付，发包人累计支付至结算定审金额95%后，四建公司才向冰盾公司累计支付至工程价款的95%，剩余5%工程款则作为保修金，自工程竣工验收合格之日起经过5年后支付。中轴线一期主体工程于2019年12月2日予以建设工程竣工验收备案。四建公司抗辩，其已积极向建设单位提交结算报告，配合与建设单位委托的造价咨询公司结算对数，建设单位已基本完成结算初算，但建设单位尚未完成财政评审审核，付款条件未成就，符合大型建设工程财政投资评审的通常实践。冰盾公司没有提供证据证明上述付款条件已经成就，应当承担举证不能的不利后果。冰盾公司主张四建公司继续支付工程余款及其逾期付款利息，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告广州冰盾建筑防水工程有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19853元，财产保全费5000元，由原告广州冰盾建筑防水工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　黄志坚

二〇二一年七月九日

书记员　　刘雄燕