某某、广东振兴建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤07民终2708号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月5日出生，汉族，住广东省阳西县。 委托诉讼代理人：***，广东**（南沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东振兴建设股份有限公司。住所地：广东省广州市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：广州昶鑫建筑劳务有限公司。住所地：广东省广州市。 法定代表人：常同彬，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：鹤山市**商业经营管理有限公司。住所地：广东省鹤山市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：鹤山市方圆房地产发展有限公司。住所地：广东省鹤山市。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人广东振兴建设股份有限公司（以下简称振兴公司）、广州昶鑫建筑劳务有限公司（以下***鑫公司）、鹤山市**商业经营管理有限公司（以下简称**公司）、鹤山市方圆房地产发展有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决；2.支持***的一审诉讼请求或发回重审；3.振兴公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.振兴公司与昶鑫公司签订的《***山**广场项目消防工程(消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统)分包合同》中，乙方签字处的“***”并不是***本人亲自签署的，而且并没有证据证明此冒签行为人有代理签署权力。故根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，前述合同对***不产生法律效力。而昶鑫公司是具有资质的建筑施工企业，与振兴公司签订前述合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方意思真实、内容合法，故一审法院认定前述合同无效显属无据，该认定是错误的。2.***与昶鑫公司于2017年7月25日签订的《***山**广场项目消防工程分包合同》以及《劳务挂靠合作协议及免责条款》实质是劳务合同，作为劳务承包人***及其班组履行了合同义务，完成工程项目并通过了验收及交付使用，根据合同内容及合同的相对性原则，作为劳务发包人昶鑫公司应向***班组支付工程劳务款项，实算项目款项应为315788.6元。期间，昶鑫公司与振兴公司长期拖欠工程进度款和起码的工人工资，并以工程进度为由逃避支付款项的责任，使得***及其班组无法正常生活、施工运作，造成工程延误。而本案中振兴公司于2018年1月30日与昶鑫公司在***及其班组不在场的情况下单方面就***班组所完成的工程量结算，认为结算总价仅为109157.80元。与合同约定的工程款项相差甚远，***对此表示异议。而一审法院在没有其他证据支持下草率地确认此为结算总价，一审法院的做法明显违背公平公正的原则。昶鑫公司共向***班组仅支付了142571.79元，余款173216.81元一直未曾支付，***一直追讨至今。振兴公司系涉案工程的总承包方，**公司系涉案项目业主方，方圆公司系涉案项目兴建单位，对上述欠款同样负有连带支付责任。综上所述，一审法院认定事情不清，***请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，给予***一个公平的判决。 振兴公司辩称，一、关于案情部分的异议。***在一审起诉状称“按合同及施工要求如期完成了项目工程并交付使用”，为失实表述，严重与事实不符。据振兴公司与昶鑫公司签订的***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同中约定：开工日期为2017年6月15日，竣工日期为2017年10月15日，工期总日历天数为100个日历天。直至2017年12月，***仍没有完成全部工程内容，致使涉案项目未能按工期以及在约定的工程范围完工，而本案的涉案项目实际竣工时间为2018年12月2日，可见***起诉理由无事实依据。据振兴公司与昶鑫公司的结算书，振兴公司已按合同约定并超额支付昶鑫公司（***班组）劳务工程款。二、关于***一审诉讼请求一的异议。1.振兴公司与昶鑫公司在2017年7月25日就涉案项目签订劳务分包合同，双方约定：“开工日期：2017年6月15日，竣工日期：2017年10月15日，合同工期总日历天数：1OO个日历天”。在2017年9至11月施工期间，***多次擅自停工，发包人多次就现场施工进度严重滞后、增加施工人员进场施工等问题发文给***。因***多次擅自停工，致使振兴公司于2017年11月23日收到业主方**广场的施工进度罚款单。2017年12月***以现场电影院施工需搭架为由***公司借支2万元，但之后就再无复工的下文。由此可见，项目至12月未完工，其后***未有安排人员再进场施工。振兴公司本着友好协商解决问题的态度，多次主动组织昶鑫公司与***到涉案项目现场就实际施工工程量进行核对确认，双方于2018年1月31日最后一次到场就实际完成工程量进行核对，在现场经双方核实***已完成工程量后，振兴公司与昶鑫公司对已完成工程量确认无误后，双方签订了《工程结算定案书》，并经与昶鑫公司友好协商，剩余工程量***公司另行组织人员施工。可见，***请求的工程余款174654.45元及余款利息，以及提供的结算清单等证据均没有任何的事实和法律依据。2.根据振兴公司与昶鑫公司签订的《工程结算定案书》，现场核对***已完成工程结算金额为109157.80元，但***收到振兴公司与昶鑫公司支付的工程款合计141134.15元，已经超过工程结算金额。综上所述，***的诉讼请求应予全部驳回。 昶鑫公司辩称，一、涉案工程的劳务发包方为振兴公司，昶鑫公司与振兴公司在2017年7月25日就***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）签订劳务分包合同，同日昶鑫公司与***签订鹤山**广场项目分包合同，合同中第三条分包工程工期“开工日期：2017年6月15日……合同工期总日历天数：100个日历天”，按约定涉案工程应在2017年9月30日前竣工，施工过程中，2017年9至11月期间，***多次擅自停工，振兴公司多次就现场施工进度严重滞后、增加施工人员进场施工等问题发文给***，直至2017年12月***仍未复工。可见，因***的消极履行导致涉案工程至2017年12月仍未完工，致使涉案工程直至2018年11月2日才正式竣工，已严重超出合同约定的竣工期限。业主方**广场也曾就工程进度缓慢多次催促发包方尽快完工，但由于***多次擅自停工，致发包方于2017年11月23日收到业主方**广场关于施工进度罚款单，也间接使昶鑫公司承担因***无理停工导致的直接损失。因此***在一审起诉状以“按合同及施工要求如期完成了项目工程并交付使用”的事实与理由起诉，为失实表述，严重与事实不符。二、***擅自停工后，其后一直没有复工，导致涉案工程未能如期完工。昶鑫公司与振兴公司本着友好协商解决问题的态度，振兴公司多次主动组织与***到涉案项目现场就实际施工工程量进行核对确认，并且在鹤山市人力资源和社会保障局的安排下，双方在现场实际量度及统计***已施工的工程量，但***均不予确认，导致结算工作无法进行，双方未能就涉案项目进行结算。可见，涉案工程无法结算的责任在于***，且***提交的工程结算清单等证据材料均未经昶鑫公司确认，为***的片面之词，所以***请求的工程余款174654.45元及余款利息均没有事实和法律依据。三、因***的原因导致本工程不能按时完工，剩余工程量昶鑫公司另行委托了两家施工队完成，造成了昶鑫公司工程成本的大幅增加，昶鑫公司保留继续追究***法律责任的权利。四、昶鑫公司在收到振兴公司支付的工程劳务款后，***办理相应工程劳务费的支取手续。经核对，***共支取4次，共计92571.79元，并无截留任何工程劳务费，因此昶鑫公司没有拖欠***工程劳务款，***主张工程余款没有事实依据，***提供所谓的结算清单仅由***手写，未经振兴公司及昶鑫公司确认，于理于法不合。 **公司辩称，坚持该公司在一审的答辩意见。 方圆公司辩称，坚持该公司在一审的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求:1.振兴公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司立即向***支付项目工程余款174654.45元；2.振兴公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司向***支付上述工程余款的利息（以174654.45元为本金，年利率6%计算，从起诉日起计至结清全部款项之日止）；3.本案全部诉讼费用由振兴公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司承担。 一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案受理费1896.54元（已减半收取），由***负担（已预交受理费1896.54元）。 二审中，***提交以下证据：1.微信聊天记录截图，用以证明振兴公司一直以来有就涉案项目与***沟通事宜和进行管理，***实际系振兴公司的班组。2.《（九章1，2栋消防水电）系统安装工程分包合同》一份，用以证明振兴公司与***一直有长期的合作关系，昶鑫公司在后来要求与***签订合同的。振兴公司对***提交的前述证据认为，对于证据1聊天记录没有显示双方的名称以及电话号码，对其真实性不予确认；对于证据2的真实性、关联性不予认可，因为合同上面没有签订时间、开工时间等信息，并且后面**也只是盖了合同专用章。昶鑫公司对***提交的前述证据认为，前述证据与昶鑫公司无关，昶鑫公司不发表意见。**公司对***提交的前述证据认为，对证据的三性不予确认。方圆公司对***提交的前述证据认为，对证据的三性不予确认。振兴公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司二审没有提交新证据。经审查，***提交的前述证据属于逾期提交的证据，且均未能充分证明***拟证明的事实，对本案争议焦点的处理不产生实质性影响，故本院不予采纳为二审程序新的证据。 一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明：2017年7月25日，***与昶鑫公司签订《***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同》，该合同的主体内容（包括工程内容、工期、承包方式、合同价款）***公司与振兴公司所签订的同名合同基本一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕***的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案工程是否有工程余款尚需向***支付？ 振兴公司与昶鑫公司在2017年7月25日就涉案工程签订《***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同》，约定昶鑫公司委派***为现场管理代表，并由***签名、振兴公司***公司各自加盖公章共同予以确认。同日，***与昶鑫公司签订《劳务挂靠合作协议及免责条款》，约定***挂靠在昶鑫公司下对涉案工程进行施工，昶鑫公司则收取管理服务费。虽然***与昶鑫公司同时也签订一份《***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同》，但该合同的主体内容（包括工程内容、工期、承包方式、合同价款）***公司与昶鑫公司所签订的同名合同基本一致，可见昶鑫公司在其中并不存在赚取工程流转差价的情形，不符合工程流转活动中所体现出来特征。振兴公司、昶鑫公司在诉讼中均主张***与昶鑫公司之间是挂靠关系，其中振兴公司进一步表示其在签订前述的分包合同时已经知道***与昶鑫公司之间的关系。综合以上事实和理由，一审法院认定***借用昶鑫公司的名义与振兴公司签订涉案工程分包合同，进而依据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定涉案《***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同》为无效合同，合法有据，本院依法确认。***主****公司、昶鑫公司**确认的《***山**广场项目消防工程（消防栓给水、喷淋给水、消防报警系统）分包合同》中的签名非其本人签署，但其未能提供证据予以证明，也并未申请笔迹鉴定，故本院不予采纳。进而，***主张其与昶鑫公司之间为劳务分包合同关系而非借用昶鑫公司的名义进行施工，依据不足，本院不予支持。 ***主张其已全部完成涉案工程约定的施工内容及涉案工程尚有余款未向其支付，振兴公司***公司则均予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，***对其是否已全面完成涉案工程负有举证责任，但其未能提供充分证据予以证明。相反，昶鑫公司在一审时提交了其与案外人***签订的《***山**广场项目消防工程（消防栓系统、喷淋系统）分包合同》（合同编号ZXCX-2018-001）和与案外人***签订的《***山**广场项目消防自动报警系统工程劳务分包合同》（合同编号ZXCX-2018-006），结合昶鑫公司在上述合同签订前先后向***催促施工、通知停工、要求结算等事实，可以印证***未全面完成涉案工程并由案外人继而完成。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***对其已完成的涉案工程工程量及其价款应承担举证不能的法律责任。进而，***主***公司、昶鑫公司、**公司、方圆公司支付尚余工程款174654.45元及利息，依据不足，本院不予支持。由于涉案工程由***和案外人分别完成部分工程，难以区分***和案外人完成的工程范围，本案缺乏现场勘查工程量的基础，故对***提出的现场勘查申请，本院不予准许。 综上所述，***的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3793.08元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈雪娟 审 判 员　*** 二〇一九年十一月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***