广州市高辉建筑劳务有限公司、欧亚绿色智能建筑（广州）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终21067号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市**建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇新安村永兴西路**。

法定代表人：梁广祥。

委托诉讼代理人：陈家琪，广东仲衡（南沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李铭莹，广东仲衡（南沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：欧亚绿色智能建筑（广州）有限公司，，住所地广东省广州市南沙区中景三街****A01

法定代表人：王秀艳。

原审第三人：中冶建工集团有限公司，住所，住所地重庆市大渡口西城大道**div>

法定代表人：田贵祥。

原审第三人：广州毅昌牛模王科技有限公司，住所，住所地广东省广州市黄埔区科学大道**七喜大厦**房div>

法定代表人：冼京晖，职务：董事长。

委托诉讼代理人：刘凯月，广东为峰律师事务所律师。

上诉人广州市**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人欧亚绿色智能建筑（广州）有限公司（以下简称欧亚公司）、原审第三人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、广州毅昌牛模王科技有限公司（以下简称牛模王公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.确认**公司与欧亚公司签订的《塑料模板工程协议书》有效；3.判令欧亚公司须向**公司支付赔偿款人民币400000元；4.判令欧亚公司返还**公司劳务费人民币93210元；5.判令欧亚公司向**公司支付律师费50000元；6.本案一、二审案件受理费由欧亚公司承担。事实和理由：一、**公司具有劳务作业法定资质，其与欧亚公司签订的《塑料模板工程协议书》应属有效。二、根据协议书约定，欧亚公司须在特定情形下对**公司进行损失赔偿，本案审理过程中，欧亚公司已多次确认己方为空壳公司并无实际经营，符合应向**公司赔偿的条件。首先，欧亚公司多次在其提交的书面材料及庭审中自认其没有实际经营，无劳务施工人员和技术骨干力量，接手工程后，私下转包给不具有任何劳务施工资质的个人并由其临时组建施工小队进行施工。施工小队进场后也未进行施工，出现怠工、在涉案项目现场捣乱、讹诈所谓的劳务费、向劳动监察部门胡乱投诉等现象。**公司不得不与欧亚公司终止协议书并自行进行涉案项目模板工程，施工进度被严重拖延。中冶公司也明确表示涉案项目存在延期情形。退一步说，即使协议书无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，在欧亚公司存在过错并导致**公司损失的情况下，**公司可以参照协议约定要求欧亚公司承担赔偿损失责任。故**公司参照协议书第六条约定，主张欧亚公司赔偿400000元，合法有据。三、一审法院未对双方订立补充协议前提及有关财产性质进行查清和认定，在认定协议书无效的前提下，却单独对依附于与协议书履行有关的补充协议确认有效，属于事实认定不清。首先，**公司从未因欧亚公司向其聘请的劳务人员支出出场费用而获取收益，即使协议书无效，一审法院对支付给劳务人员费用的性质及实际收取方的认定错误，**公司无须向欧亚公司返还劳务人员出场费用22300元。其次，根据《组合式带筋塑料模板租赁合同》显示，欧亚公司向牛模王公司支付200000元的模板租赁押金，该押金在欧亚公司向牛模王公司返还租赁模板并在扣除实际发生的模板租金后予以返还，而结合前述欧亚公司的实际履行情况可知，欧亚公司在未提供任何施工劳务的情况下，所租赁的塑料模板根本未进行任何的使用，欧亚公司向牛模王公司返还塑料模板后，牛模王公司将向其退还200000元。再者，根据合同法第五十七条规定，合同无效后，仅合同独立存在的有关解决争议方法的条款有效，一审法院在认定协议书无效的前提下，却对依附于协议书履行情况进行补充约定的协议认定有效，属于事实认定不清，补充协议应属无效。根据合同法五十八条规定及结合上述费用发生的情况，欧亚公司应向**公司返还200000元及**公司已垫付的人员出场费用93210元。最后，协议书应属有效，欧亚公司存在欺诈**公司，对劳务人员在涉案现场进行捣乱的恶劣行为不予处理的违约情形，**公司本可在要求欧亚公司撤场时，向欧亚公司主张违约责任，补充协议的约定实际仅为**公司让欧亚公司尽快处理一直在涉案项目现场捣乱的劳务人员及撤离有关用品，急于自行进场施工所迫达成的，非**公司的真实意思表示。四、根据协议书第六条第4点约定，因欧亚公司违约并导致本次诉讼产生，**公司要求欧亚公司承担因此支出的律师费50000元合法有据。五、退一步，即使协议书无效，**公司在起诉及审理过程中均主张协议有效，但一审法院在审理本案中已认定协议书无效的前提下，并未将该问题作为争议焦点问题进行审理，从未向**公司释明认定协议书无效的原因，导致**公司无法确知一审法院认定依据并无法变更诉讼请求，导致**公司的合法权益无法维护。

欧亚公司辩称：其不同意一审判决。其对于**公司提交的合同、列表等证据都有异议。**公司提交的票据都是假的。其对**公司的财政制度和建筑物规范都有异议。由于欧亚公司本案被公告影响欧亚公司国外工程，其要求**公司进行书面道歉并赔偿欧亚公司的差旅费、直接和间接损失以及100000元律师费。

牛模王公司述称：**公司的上诉请求与其无关，请法院查明相关事实。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令欧亚公司向**公司支付赔偿款人民币400000元；2.判令欧亚公司向**公司返还**公司垫付的施工人员劳务费人民币93210元；3.判令欧亚公司向**公司支付律师费人民币50000元；4.判令本案诉讼费用由欧亚公司承担。经一审法院释明本案可能涉及合同无效事由，**公司仍坚持其诉讼请求。

欧亚公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司返还代为垫付刘鹏劳务班组劳务费、运货车费、杂费等款项共计人民币22300元；2.判令**公司按照补充协议向欧亚公司结算工程利润312000元（经双方核实确认的成本予以扣除）；3.判令**公司向欧亚公司支付律师费人民币100000元；4.本案诉讼费用及反诉费用全部由**公司承担。

一审法院认定事实：2019年9月17日，欧亚公司与刘鹏签订《幼儿园支模承包协议书》约定，欧亚公司将从化区南洋理工学院新校区幼儿园建筑支模工程劳务清包工给刘鹏施工。承包价格为按照结构施工图所有砼与模板实际接触面积展开面积不低于2.0倍建筑面积比例结算，展开面积单价40元/平方米。

2019年9月22日，牛模王公司与欧亚公司签订《组合式带筋塑料模板租赁合同》，约定欧亚公司向牛模王公司租赁组合式带筋塑料模板及模板相关配件，租赁地点为广州市从化区江埔街，单价为30元/㎡，租赁期限为90天，按欧亚公司提供的图纸暂定展开面积约7640平方米，结算时按实际施工展开面积计算。本合同暂估总价款为229200.00元。贰拾贰万玖仟贰佰元整。

2019年9月23日，**公司与欧亚公司签订《塑料模板工程协议书》，约定**公司将从化区江埔街九里步果场地块项目--幼儿园模板工程发包给欧亚公司，发包工程形式与内容为包工包料包安全包质量包进度，由欧亚公司提供塑料模板周转材料，并负责材料的进场、出场、安装、搭设、拆除等工程及该板块相应的人工事宜。工程面积为3200㎡工程总造价（暂定）：512000元，最终结算价=最终结算建筑面积×单价+增补或签证+工期延期补偿费+耗损+其他。工期从2019年9月23日起至2019年11月22日，共计60天，欧亚公司工程开工时，**公司应向欧亚公司出具书面进场通知，未出具书面进场通知的，视上述约定起始日的第二日为开工日，工期从该日开始计算；超出本合同计划工期后，**公司应向欧亚公司出具书面的退场通知，**公司未向欧亚公司出具书面退场通知的，而又无相关补充协议，则视为工期延期。若工期延期，**公司需按整个工程图纸面积每天每平方米0.1元的标准，另外补偿欧亚公司相应的租赁费。人工按每人每天300元标准补偿，欧亚公司须保证**公司的工期进度要求，保证**公司5天内完成一层结构的混凝土浇捣，此时间段内欧亚公司必须保证足够人力及材料供应，并保证其他工种的穿插施工，无条件服从现场的合理进度安排，如因欧亚公司原因拖延一天，按5000元每天外以罚款，超过三天，**公司有必要考虑更换班组并勒令欧亚公司退场，退场工程量按75%进行结算。付款方式及结算方式为：1、材料预付款。双方签订合同后，**公司即转5万元给欧亚公司作为第一期材料预付款，欧亚公司收到后一天内发货，二层板及后续材料于**公司转15万元给欧亚公司后一天内发货。达到工程进度付款节点，材料预付款作进度抵扣。付款方式为：**公司付款至欧亚公司以下账户：王秀艳，6228460080019637418农行广州环市支行上。该账户为欧亚公司指定唯一收款账户，转至其他账户或提前开收据或发票，均不作为收款依据。**公司指定经办人：杨耀祥，电话：186××******，身份账号：44×××1Ｘ，代表**公司收退货，签署结算、补充协议等。《协议书》第六条第1款约定因欧亚公司原因导致工期延误，造成**公司受罚或影响**公司企业信誉，欧亚公司同意赔偿双倍材料预付款合计40万元整，并在工程款中扣除。同时，欧亚公司收到材料预付款后，不能在两天内发货，欧亚公司须按材料预付款两倍金额予以赔偿**公司。第4款约定若双方在合作过程中发生纠纷，应向项目所在地法院提起诉讼，败诉方承担因诉讼发生的一切费用，包括但不限于诉讼受理费、保全费、担保保险费、律师费等。

同日，**公司通过其公司员工潘美欢账户向王秀艳中国农业银行账户62×××18上转账50000元，转账用途为模板预付款；2019年9月26日，**公司通过其公司员工潘美欢账户向王秀艳中国农业银行账户62×××18上转账150000元，转账用途为模板。王秀艳收到上述200000元款项后将款项转至牛模王公司账户。

2019年10月28日，**公司向欧亚公司发出《解除通知书》，内容如下：欧亚公司：我司与贵司于2019年9月23日签订《塑料模板工程协议书》，约定由贵司包工包料承包位于广州市从化区江埔街九里步果场地块项目-幼儿园模板工程的进场、安装、搭设、拆除等事宜，工期60天，贵司承诺提供足够的人力及材料供应以保证五天完成一层结构混凝土浇捣的进度需求。我司已按合同约定支付材料预付款人民币20万元整。鉴于，贵司提供的塑料模板无法满足施工要求导致工程进度严重延误，根据《塑料模板工程协议书》的约定，我司有权对贵司按照5000元/天的标准处以罚款，超过三天，我司有权更换班组并勒令贵司退场，且贵司应按照双倍材料预付款合计40万元的标准向我司赔偿。贵司已于2019年10月9日完全撤场，相关工程的施工及施工费用（包括但不限于材料费用、劳务费用等）均由我司实际完成及承担。另，我司于2019年9月27日代贵司垫付了施工人员费用30800元、2019年10月1日垫付5000元、2019年10月2日垫付10000元、2019年10月3日垫付8400元、2019年10月9日垫付12120元、2019年10月10日垫付25490元、2019年10月30日垫付1400元，合计93210元。为此，我司特发函通知贵司如下：一、自2019年10月9日起，贵司与我司签订的《塑料模板工程协议书》解除，请贵司于收到本通知之日起五个工作日内安排与我司签订相关解除协议；二、请贵司于收到本通知之日五个工作日内向我司支付赔偿款40万元；三、请贵司于收到本通知之日起五个工作日内向我司返还垫付的施工人员费用93210元。

2019年11月21日，**公司委托广东中衡（南沙）律师事务所律师李铭莹向欧亚公司发出《律师函》，《律师函》内容与《解除通知书》的内容基本一致。

2019年11月28日，中冶集团与**公司签订《从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）基础与主体结构土建劳务分包合同》，约定由中冶公司将从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）基础与主体结构土建劳务分包给**公司。工程地点为从化区温泉镇江埔街九里步果场地段，珠光御景山水城南侧，105国道西侧。分包范围及内容：1#楼所包含的所有土建施工内容，总建筑面积为2960平米。包含：①基础工程：地梁、承台、基坑：地梁挖回填、场地精平等；②主体结构工程：主体结构、孔洞槽的预留预埋、多次孔洞槽封堵、施工图明示以及墙体和构造柱钢筋的预埋或植筋。钢筋、模板、砼、二次结构所包含的全部；③建筑工程：砌体（含圈梁、过梁、构造柱、植筋等）、内墙抹灰、楼（地）面、卫生间、屋面，天棚（含阳台顶棚、公共部分顶棚），室外梯步、残疾人通道，散水及明沟等内容，具体详见工程量清单。不包含范围：桩、门窗（包含百叶、入户门）、栏杆扶手、钢结构、防火门、防水工程、吊顶、内墙及天棚腻子、烟道制安、水电暖通安装、消防安装、燃气、空调、电梯安装、车库楼地面金刚砂地坪、防静电地板面层、玻璃幕墙（内外墙分界为门窗窗框，门窗窗框外，屋面女儿墙外侧抹灰、烟道出屋面、电梯机房出门屋面室外部分为外墙：门窗窗框内、电梯机房的室内为内墙）、入户大堂内外精装、大堂与单元门厅装修装饰等。具体以工程量清单为准。暂定合同工期为2019年9月7日起至2019年12月25日止。（具体开工日期以甲方的实际开工时间为准）主要节点日期：总工期109日历天，必须满足甲方施工网络计划。暂定合同金额（含税）：1677484.27元，人民币：壹佰陆拾柒万柒仟肆佰捌拾肆元贰角柒分。其中，安全文明施工费49825.5元，人民币肆万玖仟捌佰贰拾伍元伍角。计价形式为综合单价（综合单价中包括人工费、辅材费、周转材料费、机械费等其它直接费用、现场临时设施费、现场管理费、企业管理费、财务费用、劳动保险费、高温补贴费、施工及技术措施费、安全文明施工费、施工措施费、房屋移交质量缺陷维修费、上下车费、材料的二次及多次转运费、配合服务费…）。中冶建工供应钢筋、砼、钢材、直螺纹接头套筒、河砂、碎石、工具式栏杆、水泥、砌体、砖（包括砌体砖、地面砖、墙地砖）、地面砖粉、勾缝剂、声测管及其相应的安全防护门、施工塔吊、施工电梯、止水钢板以及其他在工程量清单中明确说明由招标人提供的材料。周转作业用料由**公司提供，**公司提供以下但不限于以下的材料：⑴所有周转材料；⑵砼浇筑、钢筋制安、模板安装所需要的所有辅材；⑶钢筋制安机具、模板制安机具、砼振捣及养护机具、砌体、抹灰、贴砖所需要的所有设备、机具、工具，照明设备等；⑷热镀锌钢丝网、腻子、乳胶漆、砂浆增塑剂、界面剂、建筑胶、耐碱网格布、出屋面检修孔盖板等。

2020年5月11日庭审中，**公司与欧亚公司均确认欧亚公司模板工程实际进场施工日期为2019年9月25日，协商退场日期为2019年10月3日，实际退场日期为2019年10月9日。**公司庭后向一审法院回复：**公司接手模板工程后，**公司组织人员于2019年10月3日进场，模板工程于当月21日封顶，**公司完成发包人中冶集团分包工程中的模板工程后，与模板工程有关的劳务人员与相应材料于2019年11月15日开始撤离。

同日庭审中，中冶公司明确**公司所承包的工程存在工期延误情况，但其公司未追究**公司工期延误的相关责任。

同日庭审中，**公司确认杨耀祥是塑料模板工程的联络人，主要负责合同的实际履行、进度监督与人员联系。杨耀祥有代表**公司与欧亚公司之间进行结算，但不是与王秀艳个人的结算。**公司与欧亚公司均确认欧亚公司提交的《公证书》中所涉及的微信聊天记录的主体是**公司杨耀祥与欧亚公司王秀艳。根据二人聊天记录查明，2019年10月2日19时49分，王秀艳向**公司微信，内容为：经双方友好协商，广州市**劳务有限公司与王秀艳就从化江浦街九里步项目幼儿园模板工程达成如下补充协议：**劳务公司自2019年10月3日起全部接手该项目劳务施工，王秀艳已支付模板厂家共20万所有租金（厂家包退厂运费，不再另支付），双方按原合同结算总价为512000元，余款312000元作为**劳务代王秀艳模板劳务施工费用，扣除与本劳务所有相关支出（包括送货运费、前期工人垫资、工人退场费用、辅材费用、机具费、安装施工所有人工费等）后，利润全部归王秀艳所有，如成本超出，则由**劳务公司承担。双方同意上述处理方式无异议。**公司杨耀祥于同日19时50分回复：好的，同意。19时55分，王秀艳向**公司杨耀祥发微信：王秀艳已付：前劳务刘鹏12300元+第一车费1100+第二车费2200+第三车费1500+叉车260+工地生活费用伙食杂费5000=22300，请记录在成本支出中。19时58分33秒**公司杨耀祥向王秀艳发微信：**劳务至今日已付：9月20日刘鹏1万元，27日刘鹏工人退场费用30800元，10月1日李茂义5千元，2日1万元，合计55800元。19时58分51秒**公司杨耀祥向王秀艳发微信：好的。19时59分04秒王秀艳向**公司杨耀祥发微信：记录在成本支付中。2019年10月3日，**公司杨耀祥向王秀艳发微信：刚才那几个在现场的闹事工人都挺好的，他们说昨天李茂义一分钱都没给他们。他们只是要回路费、几天的生活费，也没提其他要求，一共8400元。反正我也不再考究李茂义跟他们之间怎么扯了。帮你们处理这些事也太扯了。王秀艳回复：你给李茂义15000元两次，他都付了出去，就剩2100元。他们说一分钱没给就是撒谎讹诈，你们工地解决吧。

另查，**公司提供的2019年9月27日《收据》记载：今收到牛模王工人班组7人共30800元。2019年10月3日《收据》记载：今收到木工班组6人共8400元。2019年12月3日，**公司员工潘美欢向案外人郭华辉转账支付300000元，转账用途为材料款（从化幼儿园）。2019年12月25日，**公司员工潘美欢向案外人孙永高转正支付175528元，转账用途为回余款。2019年12月25日《收据》记载：今收到从化幼儿园项目（**劳务公司）货款一批（2019年12月24日前）全部结清。金额为肆拾柒万伍仟伍佰贰拾捌元（￥475528.00元）。该《收据》上有广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部的盖章。2019年12月31日《费用报销单》记载木方、模板材料费475528元。

**公司提交的：2019年10月11日《广州市黄埔区骏佳五金机电设备销售清单》记载：单据编号：01XS000043382，客户：从化幼儿园项目（**劳务公司），商品名称木方、铁钉，金额61288元，该清单销售单位处加盖广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部销售专用章。2019年10月14日《广州市黄埔区骏佳五金机电设备销售清单》记载：单据编号：01XS000043573，客户：从化幼儿园项目（**劳务公司），商品名称木方，金额60000元，该清单销售单位处加盖广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部销售专用章。2019年10月19日《广州市黄埔区骏佳五金机电设备销售清单》记载：单据编号：01XS000043715，客户：从化幼儿园项目（**劳务公司），商品名称木方，金额60000元，该清单销售单位处加盖广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部销售专用章。2019年10月23日《广州市黄埔区骏佳五金机电设备销售清单》记载：单据编号：01XS000043842，客户：从化幼儿园项目（**劳务公司），商品名称木方，金额60000元，该清单销售单位处加盖广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部销售专用章。

2019年10月29日《广州中鐤建材有限公司》编号为01XS000004078的单据记载：客户名称：从化幼儿园项目部（**劳务公司），产品名称建筑模板，金额142080元。同日，《广州中鐤建材有限公司》编号为01XS000004077的单据记载：客户名称：从化幼儿园项目部（**劳务公司），产品名称建筑模板，金额92160元。该两张单据上均加盖广州中鐤建材有限公司销售专用章。

广州市黄埔区骏佳五金机电设备贸易部，商事主体类型为个体工商户，经营者为郭华明。社会信用代码：92440101L4782216XE。

广州中鐤建材有限公司，商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为郭华明，社会信用代码：91440101MA59LD7W09。

2020年7月23日，证人出庭郭华辉（公民身份号码：）出庭作证并接受询问。证言内容如下：**公司是我们的长期客户，我一直向他们供材料。广州中鐤建材有限公司与广州市黄埔区骏佳五金机电贸易部两公司的法定代表人都是郭华明。我与郭华明是兄弟关系。**公司在建设从化幼儿园项目时，我们向其提供模板、木方、铁钉，一共供了475528元的货。五金店没有经营木方，但是中鐤建材有经营，因为两家的老板是同一个人，所以没有分那么清楚。2019年12月的时候**公司打了30万元货款到我个人卡上，剩余的钱我让朋友代收了，朋友名字叫孙永高。因为我与孙永高有资金周转，所以让他代为收取。收款时我是找**公司法定代表人要钱。中鐤和骏佳销售单是都是我们提供的。开单日期与送货日期基本一致，但有时会发生厂家不及时发货的情况，会相差一两天时间。我这里有厂家订货及发货记录（当庭提交厂家订货及发货记录）。模板与木方的实际标准与市场标准存在误差0.5cm是很常见的，也是允许的。模板及木模方仅为辅材，不是主材，属周转材（耗材），最终是要拆除的。对于工程质量是没有影响的。我们从奥兴项目开始合作与**公司合作，本案幼儿园项目不是我们合作的唯一项目。幼儿园项目第一笔下单是2019年10月9日下午14时32分，第一张单是**公司法定代表人梁总向我下单的。2019年10月10日第一次送货，2019年10月11日开的单。涉案项目没有签合同，有对账单。一共向**公司送了5次木方和2次模板。货款是由我公司付俊强与**公司公司微信名叫做从化辉洒的人以微信方式进行对账、结算的。我们与**公司确定合作意向是与**公司法定代表人，具体合作事宜由双方员工进行协商沟通。骏佳或者中鐤并未向我出具书面收取涉案货款的授权，但是因为我们是兄弟关系，一直由我负责支付和收款。骏佳或者中鐤对你收取涉案货款是知情的。

根据**公司提交的郭华明联系方式138××××****，一审法院于2020年7月23日庭询时，当庭向郭华明致电，郭华明（身份证号：）称与郭华辉是兄弟关系郭华辉代其打理广州中鐤建材有限公司与广州市黄埔区骏佳五金机电贸易部，有收取和支配货款的权利。

郭华辉于2020年7月23日庭询质证当天，提交其手机里向厂家的下单、送货的聊天记录以及郭华辉与**工作人员的聊天记录，并将该证据交由**公司、欧亚公司质证。根据郭华辉提供的下单、送货聊天记录，郭华辉有向木方、模板生产商下单，并将涉案工程的地址发给生产商，由生产商直接送到涉案工程地址。郭华辉与**公司员工2019年12月24日聊天记录中，郭华辉向**公司员工发微信称：截止今天，2019年12月24日之前所有货款全部结清。2019年12月25日，**公司**公司向郭华辉发送《收据》照片一张，内容为：从化幼儿园项目（**劳务公司）货款4775528元整。并告知：收据上写2019年12月24日前所有货款全部结清，经手人签上名。郭华辉表示好的。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。主要涉及以下几个问题：

一、关于**公司与欧亚公司签订《塑料模板工程协议书》效力问题。建设工程中的劳务分包合同，是指发包人将建设工程中的劳务作业分包给具有建筑劳务分包资质的劳务公司，并支付劳务费用的合同。劳务分包合同的性质可从合同约定的施工项目内容、费用组成、计价方式等方面判断。中冶集团与**公司签订合同虽名为《从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）基础与主体结构土建劳务分包合同》，但该合同中中冶公司将其承包的售楼部（幼儿园）的主体结构分包给**公司，且合同中明确约定综合单价包括人工费、辅材费、周转材料费、机械费、管理费、质量缺陷维修费等，故，该《从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）基础与主体结构土建劳务分包合同》本质上是建设工程分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”结合本案，中冶公司作为承包人将其承包工程中的从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）相关工程以劳务分包形式分包给**公司，**公司又将上述工程中的模板工程以包工包料形式分包给欧亚公司，**公司作为分包单位将其承包的工程再分包给欧亚公司，属违法分包，故，**公司与欧亚公司签订的《塑料模板工程协议书》无效。

二、关于**公司主张的400000元赔偿款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”结合本案，如前所述，**公司与欧亚公司签订的《塑料模板工程协议书》已被一审法院认定为无效，则该合同自始没有法律效力。**公司依据《塑料模板工程协议书》的相关约定要求欧亚公司双倍赔偿400000元预付款，没有合同依据。即便在《塑料模板工程协议书》有效的前提下，欧亚公司支付400000元赔偿款的前提是“因欧亚公司原因导致工期延误，造成**公司受罚或影响**公司企业信誉”，本案中，中冶公司在庭审中明确表示虽**公司承包的工程整体存在延期情形，但不追究其相应责任，**公司亦未向一审法院提交证据证实其受罚或者企业信誉受影响的事实，故，**公司要求欧亚公司赔偿400000元款项的诉求，一审法院不予支持。

三、关于垫付劳务费用及工程利润问题。**公司主张欧亚公司向其返还垫付的施工人员劳务费人民币93210元；欧亚公司主张**公司返还代为垫付刘鹏劳务班组劳务费、运货车费、杂费等款项共计人民币22300元并支付工程利润312000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”，结合本案，《塑料模板工程协议书》无效后，**公司与欧亚公司因该合同取得的财产，均应予以返还。具体而言，欧亚公司应向**公司退还200000元款项，**公司应向欧亚公司支付租赁塑料模板费用及工人工资支出等。但，**公司杨耀祥与王秀艳在微信中就涉案模板工程达成补充协议。杨耀祥是《塑料模板工程协议书》中指定的**公司经办人，有代表**公司收退货，签署结算、补充协议的权利，且**公司自认杨耀祥是模板工程的实际负责人；王秀艳是欧亚公司的法定代表人，有对欧亚公司的代表权，涉案塑料模板工程协议签订的相对方是欧亚公司与**公司，杨耀祥以**公司名义与王秀艳达成协议应视为**公司与欧亚公司之间的协议。该微信补充协议内容实际上是对《塑料模板工程协议书》内容的变更，是双方协商终止《塑料模板工程协议书》后，就塑料模板租金、劳务支出、利润分配等问题达成一致补充协议，合法有效，对双方具有约束力。根据微信协议，塑料模板工程总价款为512000元，王秀艳无需退还200000元款项，剩余312000元款项作为**劳务代王秀艳模板劳务施工费用扣除与模板工程有关的所有相关支出后，利润归王秀艳所有，如成本超出，则由**劳务公司承担。即劳务费、模板工程支出及超出成本等支出均由**公司承担,且欧亚公司已将200000元款项支付给塑料模板供应商。故，**公司主张欧亚公司返还垫付93210元劳务费的诉求，一审法院不予支持。根据一审法院查实，王秀艳在模板工程中已付22300元劳务费用，故，欧亚公司主张**公司返还22300元垫资款的诉求，一审法院予以支持。另，王秀艳退出后，**公司为完成模板工程重新购买木模板进行施工，在此过程中支出木模板等材料费用共计475528元。欧亚公司虽对该支出予以否认，但**公司提交的内部报销凭证、《收据》、《送货单》、郭华辉证言、郭华明证言，郭华辉提交的其与厂家订货出货的聊天记录，郭华辉与**公司员工的结算聊天记录等已形成一个完整的证据链，足以使一审法院确信**公司实际支付475528元木模板材料款事实的存在具有高度可能性，一审法院对该事实予以认定。综上，**公司后续木模板材料（475528元）及前期人工支出（93210元）已超出剩余款项312000元，模板工程不存在工程利润，故，对欧亚公司要求**公司支付工程利润的额诉求，一审法院不予支持。

四、关于律师费问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定结合本案，**公司与欧亚公司均依据《塑料模板工程协议书》第六条第4款要求败诉方承担律师费用，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的解决争议方法的条款包括：1、仲裁条款。2、选择受诉法院的条款。3、选择检验、鉴定机构的条款。4、法律适用条款。并不包括律师费约定条款，因《塑料模板工程协议书》已被认定为无效，故，关于律师费的约定也无效，故，对**公司、欧亚公司诉讼费的诉求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、确认**公司与欧亚公司于2019年12月23日签订的《塑料模板工程协议书》无效；二、**公司自该判决发生法律效力之日起十日内向欧亚公司支付垫付人工费22300元；三、驳回**公司的其他诉讼请求；四、驳回欧亚公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4616元，由**公司负担；反诉费3907.3元，由**公司负担178.75元；由欧亚公司负担3728.55元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议焦点是：1.涉案《塑料模板工程协议书》的效力；2.欧亚公司是否应向**公司赔偿400000元；3.欧亚公司是否应向**公司支付期垫付的施工人员劳务费93210元；4.欧亚公司是否影响**公司支付律师费。

关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，中冶公司作为承包人将其承包工程中的从化区江埔街九里步果场地块项目工程售楼部（幼儿园）相关工程以劳务分包形式分包给**公司，**公司作为分包单位又将其承包的工程中的模板工程再次分包给欧亚公司，根据上述法律规定，**公司与欧亚公司签订的《塑料模板工程协议书》因违反法律强制性规定而无效，**公司主张该协议有效缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。一审中，经一审法院释明本案可能涉及合同无效事由，但**公司仍坚持其诉讼请求。**公司主张欧亚公司因违反双方合同约定应向其赔偿400000元，该请求系基于合同约定向欧亚公司主张的违约责任。如前所述，其依据的协议书已被认定无效，**公司依据《塑料模板工程协议书》的相关约定主张欧亚公司承担违约责任缺乏合同依据。即使《塑料模板工程协议书》有效，《塑料模板工程协议书》第六条约定：“因乙方原因导致工期延误，造成甲方受罚或影响甲方企业信誉，乙方同意赔偿双倍材料预付款合计40万元整，并在工程款中扣除。”**公司承包的工期延误，但其并不能证明是因为欧亚公司的原因导致，也不能证明工期延误致使**公司受罚或者影响到其企业信誉，故其依据上述约定主张欧亚公司向其赔偿400000元亦欠缺理据。

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止的，不影响合同中结算和清理条款的效力。”**公司指定的《塑料模板工程协议书》经办人杨耀祥与欧亚公司法定代表人王秀英在微信上就补充协议，约定：“**劳务公司自2019年10月3日起全部接手该项目劳务施工，王秀艳已支付模板厂家共20万所有租金（厂家包退厂运费，不再另支付），双方按原合同结算总价为512000元，余款312000元作为**劳务代王秀艳模板劳务施工费用，扣除与本劳务所有相关支出（包括送货运费、前期工人垫资、工人退场费用、辅材费用、机具费、安装施工所有人工费等）后，利润全部归王秀艳所有，如成本超出，则由**劳务公司承担。”从上述约定可知，**公司与欧亚公司系就双方债权债务的清算达成的补充协议，该补充协议作为清算条款，具有相对独立性，应属合法有效。上述协议中，**公司与欧亚公司已就前期工人垫资、工人退场费用等人工费达成一致意见，**公司现再次要求欧亚公司向其支付其垫付的劳务费用93210元，与上述约定不符，其主张欠缺理据，本院不予支持。

关于争议焦点四。《塑料模板工程协议书》已被认定无效，**公司依据《塑料模板工程协议书》约定的败诉方承担因诉讼发生的律师费的内容主张欧亚公司承担律师费缺乏理据，本院不予支持。即便上述合同约定有效，因本院对**公司的诉讼请求未予支持，欧亚公司并不属于败诉方，**公司要求欧亚公司承担律师费亦欠缺理据。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9232.1元，由上诉人广州市**建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　官润之

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理戴巧利

书记员周蓓