广州市励源建筑工程劳务有限公司、从化市城郊**建材购销部等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终19436号 上诉人（原审原告）：广州市励源建筑工程劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中IIO号三至八层（部位：第七层710房）（仅限办公用途）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**珊，广东经国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：从化市城郊**建材购销部，住所地广东省广州市从化城郊街大夫田村石合桥头地段12号商铺。 经营者：***。 被上诉人（原审被告）：***，女，1952年1月23日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东比心律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东比心律师事务所实习律师。 上诉人广州市励源建筑工程劳务有限公司（以下简称励源公司）因与被上诉人从化市城郊**建材购销部（以下简称**建材购销部）、***买卖合同纠纷一案,不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初29267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人励源公司委托诉讼代理人***、**珊，被上诉人**建材购销部、***共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 励源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令**建材购销部向励源公司退还钢材款35000元及支付利息7000元(自2021年8月26日计至2021年11月26日止)，两项合计42000元；3.判令***对上述债务承担连带赔偿责任；4.本案一、二审诉讼费由**建材购销部、***承担。事实和理由：（一）一审法院仅以买卖合同的交递方式、案外人**所谓“证言”即认定***构成表见代理，属认定事实不清。1.案外人***客观上不存在具有代理权的表象。（1）***是广州小双建设工程有限公司（以下简称小双公司）的股东，所有证据亦表明励源公司在案涉合同之前从未与**建材购销部、“从化市城郊兴华建材店”及其员工**有任何接触，只是通过***提供的信息与**建材购销部进行沟通而签订合同并依合同约定付款。至于“从化市城郊兴华建材店”及其员工**，励源公司在一审开庭前完全不知情。（2）“从化市城郊兴华建材店”及其员工**称所谓的“代开发票”并无提供任何证据证明，且他们与本案**建材购销部具有法律上的利害关系。（3）案涉合同并非由“***”签署，且励源公司也未加***，货款是根据合同约定的帐户实行”公对公“转帐。2.**建材购销部作为“表见代理”的相对人主观上具有恶意，且有重大过失。（1）**建材购销部的行为与交易惯例不相符。退一步讲，即使**建材购销部是受到***的诈欺，作为具有十多年经营经验的从业者，理应与励源公司进行核实后，再将款项原路返回励源公司才符合交易惯例。本案励源公司是通过银行对公帐户转帐付款给**建材购销部，而**建材购销部当天收款当天扣除“手续费”1050元后，以现金方式退回款给***，这完全不符合交易习惯。（2）即使如“从化市城郊兴华建材店”所称的**建材购销部经常为其代开发票，本案货款也应由“从化市城郊兴华建材店”退回，而不是由**建材购销部向***退回。（3）**建材购销部提交***于2021年8月25日出具的《退款书》是**建材购销部伪造的，经查询小双公司工商档案“***”的签名可得，这两个签名笔迹是完全不相同的，从而可以说明该《退款书》是伪造的。（二）一审法院存在程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定可知，申请证人出庭作证必须在举证期限届满前10曰内提出，但是**建材购销部是在举证期届满后才申请**作为证人，严重违反法律规定。 **建材购销部、***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 励源公司向一审法院起诉请求：1.**建材购销部返还货款35000元及支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年8月26日计至实际清偿之日止）；2.***对**建材购销部的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2021年8月25日，励源公司作为乙方(买方)，**建材购销部作为甲方(卖方)，双方签订了《买卖合同》，约定：双方就广州市花都人民医院5号楼加装电梯项目的建筑材料等买卖相关事项双方协商一致，订立本合同，励源公司向**建材购销部购买圆钢、小件板和钢板等，总货款75712元。该合同甲方由**建材购销部盖章确认，励源公司没有加***。合同签订后当天，励源公司通过银行转账向**建材购销部支付了货款35000元。 励源公司支付了货款后当天2021年8月25日，***要求退回货款，并向**建材购销部出具退款书，表示励源公司委托广州市花都区人民医院5号楼电梯井道工程负责人***，订购钢材一批，已预付款35000元，但因工地项目有纠纷，**建材购销部已把预付款35000元退还给***(转账33950元，发票税点1050元)。**建材购销部于2021年8月25日通过银行转账方式支付给***33950元。另外，**建材购销部收取的35000元没有开具相应的发票。**建材购销部是个体工商户，***是**建材购销部的经营者。 另查，励源公司是广州市花都区人民医院5、6号楼加建电梯井道工程总承包项目的中标人。2020年11月18日励源公司与小双公司签订《建设工程专业分包合同》，励源公司将广州市花都区人民医院6号楼加建电梯井道的桩基础、排栅等工程，发包给小双公司。***是小双公司的股东之一，占股52%。 诉讼期间，**建材购销部、***申请证人**出庭作证，证人**表示：我在从化市城郊兴华建材店打工，兴华店在**建材购销部的对面，都是卖钢筋的。我于2021年8月3日因***来兴华店买钢材认识他，***说他承包了花都区医院的工程来购买钢材，由于兴华店的钢材都是卖给农村人，不需要开发票，如果有人需要开发票，就去对面档口开具发票，对面档口就是**建材购销部，***表示同意并说要签订一个合同，合同是签了，但合同我没有见过。签订合同后一个月，***与**建材购销部说近期不要货了，要求退回货款，是***直接跟**建材购销部说的，没有直接找我，**建材购销部跟我说，已将货款退回给***。我听***说其挂靠在励源公司处。 另外，励源公司表示与**建材购销部签订的《买卖合同》中的“5号楼”是笔误，应是6号楼，由于出现了笔误，所以励源公司没有***。 一审法院认为：励源公司与**建材购销部签订的《买卖合同》，励源公司表示是通过***介绍认识**建材购销部，之后由其工作人员通过电话与**建材购销部接洽，合同文本是励源公司先寄给**建材购销部，先由**建材购销部盖章后再寄给励源公司。由于励源公司不能提供证据证明，合同文本是通过邮寄方式签订的，故励源公司的主张，一审法院不予支持。 **建材购销部表示合同文本是***提供的，其在甲方处盖章确认后，再将合同交回***。由于励源公司、**建材购销部双方都确认《买卖合同》的签订与***有关，由于励源公司不能提供证据证明合同是通过邮寄方式签订的，故一审法院采信**建材购销部的陈述，合同文本是***提供的，由**建材购销部盖章确认。 由于《买卖合同》文本是***提供的，根据合同的约定，购买方是励源公司，由于合同签订当天，励源公司已支付了货款35000元给**建材购销部，因此**建材购销部有理由相信***有权代表励源公司。 再从***本人的身份来看，***是小双公司的股东，小双公司又是励源公司承包的广州市花都区人民医院电梯井道工程的分包商。再结合证人**的证言，可以确认***对外自称挂靠在励源公司处，或者自称是励源公司委托的工地的负责人。通过***的陈述，**建材购销部有理由相信***有权代表励源公司，因此，**建材购销部将货款33950元退回给***，应视为退回给励源公司，构成表见代理。由于**建材购销部收取货款后没有开具相应的发票，故扣留的税费1050元应退回给励源公司，及支付从2021年8月26日至实际清偿时止的利息。***是个体工商户，***是**建材购销部的经营者，应承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百六十六条的规定，判决：一、**建材购销部于判决生效之日起计10日内返还货款1050元给励源公司，及支付从2021年8月26日至实际清偿时止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息给励源公司。二、***对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回励源公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由励源公司负担800元，**建材购销部、***负担50元。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审期间，励源公司提交以下证据：1.《证人出庭申请书》；2.证人2月22日出具《保证书》、证人单位2月25日出具《证明》；3.2022年2月10日第一次庭审笔录，拟证明一审程序违法。4.2022年4月12日庭审笔录，拟证明证人证言自相矛盾，与事实不符。 经质证，**建材购销部、***意见如下：对证据1-3的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。对证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***的行为对励源公司是否构成表见代理；本案是否存在真实的买卖合同关系。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理行为的成立要件需行为人具有表见代理的权利外观以及合同相对方必须是善意且无过失的。本案中，***是小双公司的股东，励源公司是花都区人民医院5、6号楼加建电梯井道工程的中标单位，小双公司虽然是6号楼的桩基础工程的分包商。但***不是励源公司的员工，更不是励源公司的项目经理，与励源公司之间不存在代理的法律关系，故***在本案中不具有表见代理的权利外观。 其次，在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。本案中，案涉合同的预付款35000元通过励源公司的公账转到**建材购销部的对公账户，合同上亦有励源公司的地址。按常理，即使退款也应该是原路返还款项，退回励源公司的公账。但***在励源公司汇款的当天就向**建材购销部主张退款，且要求将案涉款项退回给其个人账户，明显不合常理。作为有多年经营经验的卖方**建材购销部，没有尽到合理的审慎注意义务，在没有向励源公司核实的情况下，将励源公司的货款退给案外人的做法不符合“善意且无过失”的要求。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条的规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。本案中，**建材购销部不能举证自己是善意且无过失，应对其过失行为承担相应的法律责任。综上，***的行为在本案中不构成表见代理，由于**建材购销部拒绝发货，故励源公司请求其退还钢材款35000元以及相应利息合法合理，本院予以支持，利息以35000元本金为基数，自一审起诉之日即2021年12月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至清偿之日止。由于***是个体工商户，是**建材购销部的经营者，应承担连带清偿责任。至于**建材购销部与***之间的债权债务关系，**建材购销部可另寻法律途径解决。 综上所述，励源公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初29267号民事判决； 二、被上诉人从化市城郊**建材购销部自本判决生效之日起十日内向上诉人广州市励源建筑工程劳务有限公司支付35000元以及相应利息（以35000元本金为基数，自2021年12月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止）； 三、被上诉人***对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人广州市励源建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费850元，由被上诉人从化市城郊**建材购销部、***负担。二审案件受理费850元，由被上诉人从化市城郊**建材购销部、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　国平平 审判员　　曹佑平 二〇二二年九月三十日 书记员　　韦　伊 张锦燊 附件： 自动履行提示 因债权人广州市励源建筑工程劳务有限公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人从化市城郊**建材购销部、***可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。 债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。