广州穗业混凝土有限公司与广州市正利建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民二终字第1033号

上诉人（原审被告）：广州市正利建筑安装工程有限公司，住所地。

法定代表人：陈孟思，该公司经理。

委托代理人：陈志忠，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

委托代理人：梁兰芳，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州穗业混凝土有限公司，住所地。

法定代表人：黄瑞均，该公司总经理。

委托代理人：陈祥娟，广东君厚（萝岗）律师事务所律师。

上诉人广州市正利建筑安装工程有限公司（以下简称正利公司）因与被上诉人广州穗业混凝土有限公司（以下简称穗业公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年11月17日，穗业公司作为供方（甲方）与正利公司作为需方（乙方）签订一份《商品混凝土销售合同》，由穗业公司向广州市阿雷斯提精密模具（广州）有限公司工厂新建工程提供混泥土至工程项目最后一车砼供应完为止，合同约定：应总承包单位清水公司的要求，需甲方与清水公司签署《建设工程预拌混凝土供应合同》，现在甲乙双方同意此方案。同时，为了保证甲乙双方的利益，甲乙双方现签署一份双方内部使用的合同，甲方与清水公司签署《建设工程预拌混凝土供应合同》只作为呈送总包单位资料用。合同第一条对产品名称、级别、塌落度、单价（以下为普通砼价格）内容进行约定，对于单价该条明确约定单价为未含税，如开混凝土发票每立方加7%。关于双方的货款结算方式，合同约定：每月25日，甲方将本月的供货总数量及供货单整理好，同乙方现场的仓管核对好数量后，交现场结算员或项目经理指定的专人审定后，由项目部填写请款单提交总承包单位清水公司，请款金额为本月供货的全部混凝土金额的90%，尾数下月结清，每月如此类推，一个月砼最后款在2010年8月份，全部试块检测合格后，七天内一次性支付。合同第六条约定，乙方逾期付货款，甲方有权停止供货，并按拖欠款数额以每天万分之五的标准向甲方支付违约金。合同有效期为2009年11月17日至货款结清为止。

合同签订后，穗业公司向正利公司所施工的工地供应混凝土。根据正利公司对穗业公司销售混凝土价款的确认，自2010年1月26日起至8月25日止，正利公司确认尚欠未含税的混凝土货款分别为177575元，211505元，243475元，64685元和78202.50元。其中，穗业公司供应最后一批混凝土的时间为2010年6月23日。

2012年12月5日，正利公司向穗业公司出具一份《说明》，内容如下：我公司于2009年11月15日至2010年6月23日阿雷斯提项目现场代清水建设（中国）有限公司（以下简称清水公司）签收穗业公司混凝土，该工程使用混凝土总方数为：2934.5方，（后附清单五份）。情况属实。该笔款必须待清水公司付款后，才能支付给穗业公司。后穗业公司、正利公司双方发生货款争议，穗业公司于2014年2月12日向原审法院提起诉讼。

另查明：穗业公司自2010年1月29日起开出抬头顾客名称为清水公司、品名为混凝土的广东省商品销售统一发票三张，由正利公司签收发票原件。

庭审中，穗业公司陈述其已经收到货款440332.45元。

被上诉人穗业公司的原审诉讼请求：1.正利公司清偿拖欠穗业公司的货款389391.03元以及逾期付款违约金（自2010年8月1日起，以应付款为基数，按每天0.05%计付至还清之日止）；2.正利公司承担案件全部诉讼费用。

原审法院认为：穗业公司与正利公司签订的《商品混凝土销售合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属合法有效。穗业公司、正利公司双方均应当按照合同的约定行使权利履行义务，否则要承担相应的违约责任。案件中，穗业公司已经按照合同约定向正利公司供应混凝土不含税价款合计为775442.50元，根据合同约定，开混凝土发票每立方加7%，故双方交易的混凝土的含税混凝土货款应为829723.48元。扣减已经支付的货款440332.45元，正利公司尚欠穗业公司货款389391.03元。由于穗业公司供应最后一批混凝土的时间为2010年6月23日，根据双方关于“请款金额为本月供货的全部混凝土金额的90%，尾数下月结清，每月如此类推”的结算约定，正利公司应当在2010年7月份支付完毕全部货款，正利公司逾期支付货款已经构成违约，应当承担相应违约责任，故穗业公司主张正利公司应当支付货款389391.03元以及违约金的诉讼请求，于法有据，原审法院依法予以支持。违约金自正利公司逾期付款之日即2010年8月1日起算，按照合同约定的每日万分之五即每日0.05%计付。

由于《商品混凝土销售合同》是穗业公司、正利公司双方签订，对于双方具有法律约束力，清水公司并非《商品混凝土销售合同》的一方当事人，穗业公司与清水公司不存在买卖合同法律关系，故正利公司申请追加清水公司为案件被告，原审法院不予准许。穗业公司开具的抬头为清水公司的广东省商品销售统一发票本身不能作为认定穗业公司与清水公司之间存在买卖合同法律关系的事实依据，但可以作为认定穗业公司履行《商品混凝土销售合同》义务的含税价款计算的事实根据。

正利公司于2012年12月5日向穗业公司出具《说明》，对双方的债权债务关系进行确认，穗业公司于2014年2月12日向原审法院提起诉讼，故穗业公司主张的债权并未超过两年的诉讼时效，正利公司关于案件已经超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条的规定，判决：一、正利公司自判决生效之日起十日内向穗业公司支付货款389391.03元以及违约金（自2010年8月1日起至判决确定的支付之日止，以欠款额为基数，按照每日万分之五计付）；二、驳回穗业公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤http：／／www.law-star.com／showtxtdbsType=chl／lar／iel／scs／hnt／eag／cas&dbsText=&file=&multiSearch=&dbn=chl&fn=chl_24.123.txt&rjs0=中华人民共和国民事诉讼法（1991年）&upd=1﹥》第二百五十三条﹤http：／／www.law-star.com／showtxtdbsType=chl／lar／iel／scs／hnt／eag／cas&dbsText=&file=&multiSearch=&dbn=chl&fn=chl_24.123.txt&rjs0=中华人民共和国民事诉讼法（1991年）&upd=1&term=232﹥之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5062元，由正利公司负担。

判后，上诉人正利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。主要体现在：1.原审判决认定穗业公司与清水公司不存在买卖合同法律关系与客观事实不符；2.原审判决认定“2012年12月5日，被告（即正利公司）向原告出具一份《说明》”，并认定正利公司在阿雷斯提项目签收的混凝土总方数为2934．5方，是错误的。3.无论正利公司与穗业公司之间是否存在混凝土买卖关系，穗业公司的诉讼请求已经超过时效，依法应当驳回。（二）原审法院拒不追加清水公司作为案件被告或第三人参加明显是程序违法。上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回穗业公司的全部诉讼请求；3.穗业公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。

被上诉人穗业公司答辩称：不同意正利公司全部的上诉请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。（一）双方签订的销售合同合法有效，穗业公司依约供应混凝土，正利公司已签收确认，因此正利公司应依照合同约定支付货款。正利公司作为买方委托第三方支付货款并不影响双方买卖关系的合法有效，也不能成为正利公司拒不支付货款的合法抗辩事由。（二）上述销售合同明确约定穗业公司与清水公司签订的供应合同仅作转包单位资料用，即供应合同并未实际履行，只是备案用。这也证明双方之间签订的销售合同是真实履行的。关于货款发票抬头为清水公司，也是应正利公司要求而开，在建筑行业，穗业公司作为混凝土供应商，处于整个建筑行业的下游，在履行合同时，合同如何签、发票如何开都是很被动的，这是行业的惯例。（三）正利公司在原审对我方提交的《说明》的真实性、关联性予以确认，原审代理人作为正利公司的特别授权人，其作出的确认等行为的法律后果应由正利公司承担，并不能因正利公司在二审换了代理人就可以否认之前的认定。在《说明》当中，正利公司对双方的债权债务进行确认，而我方又是在债权债务确认后诉讼时效内提起诉讼，不存在超过诉讼时效的说法。（四）正利公司在二审中提出公章伪造之说或者提出公章不是正利公司所有的说法，但其在原审举证内并未提出对公章鉴定的申请，不属于民事诉讼法二审新证据，二审应驳回其鉴定申请，且不应当作为二审认定事实的依据。对于正利公司申请的调查取证，也因过举证期限予以驳回。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人正利公司向本院提交证据：1.《建设工程预拌混凝土供应合同》（电子版打印件），证明穗业公司与清水公司存在真实混凝土买卖合同关系，清水公司是本案适格被告；2.《刻章许可证》，证明正利公司于2013年5月23日因公章损坏而重新刻公章；3.《印章销毁回执》，证明正利公司于2013年5月23日因公章损坏而由公安机关当场销毁公章；4.报警回执，证明正利公司于2013年7月17日因公章遗失而报警；5.遗失声明，证明正利公司于2013年8月7日在广州日报C5版刊登公章遗失声明；6.《刻章许可证》，证明正利公司于2013年8月29日因公章遗失而重新刻公章；7.《临时设施工程承包合同》，证明正利公司与清水公司在2009年11月10日至2010年6月30日就广州阿雷斯提临时设施工程总承包金额RMB15000元整；8.《杂工程承包合同》，证明正利公司与清水公司在2009年12月21日至2010年6月30日就广州阿雷斯提杂工程总承包金额为RMB1，690，000元整；9.《杂工程之追加合同》，证明正利公司与清水公司在2009年12月22日至2010年6月30日就广州阿雷斯提杂项追加工程总承包金额为RMB697，000元整；10.《杂项承包工程结算书》，证明正利公司与清水公司在2009年11月10日至2010年6月30日期间就承包广州阿雷斯提所有杂项工程的结算款为RMB2，387，000；加上临时设施工程结算款为RMB515000元，正利公司所有承包工程款合计为RMB2902000元。根据该施工内容，正利公司根本不可能需要2934.5立方混凝土方量。

被上诉人穗业公司发表质证意见称：1.全部证据都不符合民事诉讼法规定的新证据，已过举证期限，故都不可以作为本案认定事实和裁判的依据；2.证据1无原件，真实性不确认；在原审和二审都确认穗业公司与清水公司确实签订过混凝土供应合同，这是依照正利公司与穗业公司签订的上述合同约定，在此份合同的第一段明确约定了正利公司与穗业公司签订的合同是双方内部使用，即约束双方权利义务的合同，是实际履行的，而穗业公司与清水公司签订的合同只是作为呈送总包单位资料用，即备案登记并不实际履行。3.证据2-6质证意见如下：这几份证据证明的是2013年5月23日正利公司报警并公告公章遗失，穗业公司原审提交的证据3《说明》形成的时间在2012年10月5日，因此正利公司的公章遗失与本案无关。4.证据7-10质证如下：真实确认。这些合同只是证明了正利公司与清水公司存在合同展现的交易事实，但并不等同于正利公司与清水公司只有这些交易事实。正利公司与清水公司是否还有其他交易合同，穗业公司并不清楚且无办法证明。另外，就这三份合同的工程结算款，总计2902000，而正利公司829473.48元，从此数额看，并不能直接推算出正利公司所要证明的正利公司不可能需要2934.5立方混凝土的目的。

二审查明：原审庭审中，正利公司对穗业公司提供的2012年12月5日的《说明》真实性没有异议，但表示不认同关联性，认为该证据并无写明正利公司欠穗业公司货款，该证据系2013年12月穗业公司到正利公司要求正利公司补写的，当时穗业公司只是同意敦促清水公司付款。

另查：正利公司与清水公司签订的《临时设施工程承包合同》、《杂工程承包合同》第3.2条约定正利公司承包方式为包工包料等。

本院认为：二审双方的争议焦点在于：一是正利公司是否于2012年12月5日出具《说明》；二是与穗业公司发生买卖合同关系的相对方是谁；三是穗业公司的起诉是否已过诉讼时效。

对于争议焦点一，正利公司在二审期间向本院申请对穗业公司原审提供的2012年12月5日《说明》落款处的“广州市正利建筑安装工程有限公司”的公章真伪进行司法鉴定。对此，本院认为，原审庭审中，正利公司对穗业公司提供的2012年12月5日的《说明》真实性没有异议，仅表示不认同关联性，并主张该证据并无写明正利公司欠穗业公司货款，该证据系2013年12月穗业公司到正利公司要求正利公司补写的，当时穗业公司只是同意敦促清水公司付款。根据禁反言原则，正利公司在二审期间否认其在原审期间的陈述，但未能作出合理解释，故本院对正利公司的鉴定申请不予采纳。本院确认穗业公司提供的2012年12月5日的《说明》的真实性，并确认该说明系由正利公司于2012年12月5日出具的。

对于争议焦点二，正利公司主张与穗业公司发生买卖合同关系的相对方是清水公司；穗业公司则认为与其发生买卖交易的相对方为正利公司。对此，本院认为，首先，《商品混凝土销售合同》是穗业公司和正利公司双方签订的，正利公司虽提供了穗业公司与清水公司签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》（电子版），穗业公司表示不予确认，而即便该《建设工程预拌混凝土供应合同》为真实的，也不足以推翻正利公司与穗业公司签订的《商品混凝土销售合同》的真实性；其次，《商品混凝土销售合同》也明确载明“应总承包单位清水公司的要求，需穗业公司与清水公司签署《建设工程预拌混凝土供应合同》，该《建设工程预拌混凝土供应合同》只作为呈送总包单位资料用”，由此可见，正利公司主张的穗业公司与清水公司签订的合同仅为呈送资料用；再次，穗业公司还提供了五份混凝土结算清单，均有正利公司的员工签名确认。综上，正利公司已在五份混凝土结算清单上签名确认使用穗业公司供应的混凝土，并于2012年12月5日出具《说明》确认穗业公司供应混凝土的总方数，此外，正利公司与清水公司之间的承包合同中约定正利公司是包工包料的结算模式。因此，穗业公司与正利公司签订的《商品混凝土销售合同》出自双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为有效。由于《商品混凝土销售合同》已明确穗业公司与清水公司签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》仅供呈送资料用，而穗业公司与正利公司签订的《商品混凝土销售合同》才是约束穗业公司和正利公司、并约定双方权利义务的合同，因此，正利公司主张与穗业公司成立买卖合同关系的相对方是清水公司，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。虽然穗业公司开具了抬头为清水公司的广东省商品销售统一发票，但发票不能作为认定穗业公司与清水公司之间存在买卖合同法律关系的唯一依据，因此，正利公司主张追加清水公司为本案当事人参加诉讼，缺乏依据，本院不予准许。

对于争议焦点三，《商品混凝土销售合同》约定，每月25日，穗业公司将本月的供货总数量及供货单整理好，同正利公司现场的仓管核对好数量后，交现场结算员或项目经理指定的专人审定后，由项目部填写请款单提交总承包单位清水公司，请款金额为本月供货的全部混凝土金额的90%，尾数下月结清，每月如此类推，一个月砼最后款在2010年8月份，等。因此，穗业公司应按上述合同的约定向正利公司主张权利。现正利公司在原审庭审中确认《说明》的真实性，并称该《说明》系穗业公司到正利公司处要求正利公司出具的，因此，自正利公司出具上述《说明》诉讼时效发生中断。鉴于《说明》落款日期为“2012年12月5日”，穗业公司于2014年2月12日向原审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，正利公司主张穗业公司起诉已过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

此外，2012年12月5日的《说明》后附的五份混凝土结算清单反映，自2010年1月26日起至8月25日止，正利公司确认尚欠未含税的混凝土货款分别为177575元、211505元、243475元、64685元和78202.50元，合计为775442.50元。根据合同约定，开混凝土发票每立方加7%，故双方交易的混凝土的含税混凝土货款应为829723.48元（775442.50元×（1＋7%）】，扣减穗业公司自认已收取的货款440332.45元，正利公司尚欠穗业公司货款389391.03元（829723.48元-440332.45元）。穗业公司诉请正利公司支付货款余款389391.03元，依据充分，本院予以支持。鉴于穗业公司供应最后一批混凝土的时间为2010年6月23日，据合同约定，正利公司应当在2010年7月份支付完毕全部货款，正利公司逾期支付货款已经构成违约，穗业公司主张正利公司自逾期付款之日即2010年8月1日起按照合同约定的每日万分之五计付逾期付款违约金，理据充分，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人正利公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10124元，由上诉人广州市正利建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许东劲

审　判　员　　陈舒舒

代理审判员　　唐佩莹

二〇一四年九月十八日

书　记　员　　张剑文

郭华蓉