郑左刚、童传圣提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终2793号

上诉人（一审被告）：郑左刚，男，1972年10月8日出生，汉族，户籍地湖北省公安县，现住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：张知己，安徽李丰升律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：童传圣，男，1951年8月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：丁乃顺，巢湖市环城法律服务所法律工作者。

一审被告：广州至胜防水补强工程有限公司，住所地广州市增城区永宁街颐翠三街11号，统一社会信用代码91440183759435050P。

法定代表人：刘宇波。该司总经理。

上诉人郑左刚因与被上诉人童传圣、一审被告广州至胜防水补强工程有限公司（以下简称广州至胜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

郑左刚上诉请求：依法改判一审判决或发回重审，不服金额94259元。事实与理由：第一，一审程序严重违法，应裁定发回重审。首先，一审判决认定童传圣的“伤残等级”和“三期”所依据的证据为安徽三康司法鉴定所的司法鉴定意见，该鉴定意见非一审法院委托，而系童传圣单方委托，鉴定时没有其他当事人在场见证，所提供的鉴定材料也未经郑左刚质证，且确定的“伤残等级”过高“三期”过长。鉴定一般是针对当事人争议的重要事实，关系到当事人实体权利的保护，且还涉及到许多与鉴定相关的基础性证据材料，对重要事实及其证据的认定应当经由双方充分质证，以确保当事人的实体权利在程序上得到保障。安徽三康司法鉴定意见书内容不完整，没有附录鉴定机构资质及参与本次鉴定两位鉴定法医的资质，无法核实该司法鉴定所是否具有此类事项鉴定资质及两位鉴定法医是否具有专业资格，鉴定意见书存在重大瑕疵。其次，一审法院举证通知书确定的举证截止日期为2017年10月20日，郑左刚在2017年9月收到诉讼材料时，即对该鉴定意见提出质疑并向一审法院邮寄了重新鉴定申请书，庭审过程中亦对此不予认可并要求重新鉴定，一审法院当庭未明确表示是否准予重新鉴定，也没有通知鉴定人员出庭接受质询，事后也没有告知郑左刚是否准予重新鉴定及相关理由，剥夺了郑左刚的诉讼权利，审判程序严重违法，请求二审法院重新鉴定申请或将该案发回重审。二、一审判决认定事实不清、证据不足。第一，一审法院认定事实部分有误。童传圣系为郑左刚提供劳务的事实并无异议，但其并非是在工地干活受伤。案发当晚郑左刚没有收到童传圣受伤的通知，在事发后好几天才知道其受伤，且案发当天工地现场还有其他工作人员，均未看到或听到童传圣受伤过程，对其是否在工地摔伤无法知悉，不能排除其他合理怀疑。即使认定童传圣是在工地摔倒受伤，案发当晚己接近夏天，天黑较晚，事发时天色尚明，对熟悉工地工作的童传圣来说其摔伤与自身没有尽到合理的注意义务具有一定的关系，根据侵权责任法之规定，应当适当减轻郑左刚的责任，一审法院径行判决认为一般过错不适用过失相抵从而认定郑左刚负全部责任的理由不能成立。第二，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》及相关司法解释之规定，侵权事实的举证责任在童传圣。一审期间，童传圣为证明其在工地受伤，向一审法院提交了巢湖市庙岗乡童集村民委员会出具《证明》及四位同村人员的证人证言。从证据形式来说，上述证据均属证人证言，根据证据规则之规定，证人是否具备证人资格要从其是否亲身经历案件事实或对案件事实知悉。本案，村委会作为基层群众自治组织并非自然人，其职责为处理村内大小事务，村委会的证言不能作为认定本案事实的依据。其他四位证人均属童传圣同村熟人或亲戚，证言的证明效力较弱且当庭四位证人的当庭陈述内容为均未看到童传圣受伤的过程，都是听童传圣陈述或路过听到如何受伤，并非亲身经历。其次，一审法院仅依据证人证言即认为证据具有高度盖然性从而得出其系在提供劳务过程受伤显然不能成立。本案童传圣在一审提交的所有证据均为证人证言，从证据种类上来说系孤证，且《证据规则》第六十九条第二款规定，下列证据不能作为认定案件事实的依据，与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言。童传圣的证人均为其亲戚或同村熟人，故单凭上述证言无法认定本案事实。（二）一审判决适用法律错误，判决结果显失公正。童传圣的各项诉请过高，没有事实和法律依据，“伤残等级”和“三期”系单方鉴定确定，且所有赔偿项目均应严格依法进行计算，不符合法定条件或者证据不足的均应予驳回，具体表现在以下方面：1、营养费重复计算。鉴定意见书鉴定营养期为180天，一审判决认定营养期为201天，住院21天重复计算。2、护理费判决过高。一审判决认定护理费按122元／天，但童传圣没有提供证明适用居民服务业标准的相关证据，故应按农、林、牧、渔业标准按93.9元／天予以计算。3、精神抚慰金12000元过高，应酌情减为10000元较为合理。4、交通费应不予支持。童传圣主张交通费，但未提供证据证明，应不予支持。

童传圣二审辩称：关于伤残等级鉴定，一审时，法院已经给予了鉴定申请时间，郑左刚未提出任何证据证明安徽三康司法鉴定所的鉴定存在瑕疵，该鉴定所的鉴定意见完全合法合理。童传圣受伤时正在上班时间，也在工地上，后多次协商后未予解决，在充分了解情况后出具了证明，应当依法认定。一审出庭的证人也在现场，证人证言具有法律效力，广州至胜公司也未提出异议。“三期”都是按照司法鉴定的依据计算的，一审认定完全合理合法，交通费的认定符合常理。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

广州至胜公司二审未作答辩。

童传圣向一审法院提起诉讼请求：一、请求判令两被告连带赔偿童传圣各项损失合计111966元；二、本案诉讼费用由上述被告承担。

一审经审理查明：郑左刚挂靠广州至胜公司做高铁附属设施工程。期间，郑左刚雇佣童传圣为其看守工地材料，每月工资2000元。2016年5月13日晚八点三十分左右，童传圣从供休息的铲车上下来时，不慎摔倒受伤。陈某、童某1夫妇当晚刚好路过此地，看到童传圣在工地上的铲车附近爬，遂上去询问情况，当时童传圣称从铲车上跌下摔倒受伤，陈某夫妇遂把童传圣背回家。2016年5月15日，童传圣被送往合肥市骨科医院治疗，住院21天，治疗期间所产生医疗费由郑左刚支付，郑左刚多支出的医疗费一千元左右，双方也进行了结算。2017年5月3日，童传圣伤情经安徽三康司法鉴定所鉴定：1、童传圣左股骨胫骨骨折人工髋骨节假体置换术后，评为九级伤残；2、受伤后误工期350天、护理期150日、营养期180日。童传圣支付鉴定费1600元。童传圣受伤后，王某、童某2等人应邀为童传圣和郑左刚之间进行多次协调，但未果。郑左刚在支付童传圣医疗费用后，未作其他赔偿。

一审法院认为：童传圣受郑左刚邀请为其看守工地材料，两者之间形成雇佣合同关系，依法应受法律保护，故童传圣向郑左刚主张权利，有事实和法律依据，予以支持。从童传圣、郑左刚双方所提供证据来看，童传圣与广州至胜公司之间无合同关系存在，故童传圣向广州至胜公司主张权利，无事实依据，不予支持。民事证据可依照证据的高度盖然性进行分析。从童传圣、郑左刚双方的陈述、证人证言综合分析，可得出童传圣是在郑左刚的工地上受伤，从受伤时间也可说明童传圣是在从事提供劳务的活动过程中受伤，提供劳务者在提供劳务时受到伤害的，雇主应承担民事赔偿责任。郑左刚辩称童传圣具有一定的过错，没有尽到安全注意义务，一审法院认为，一般过错不适用过失相抵原则，郑左刚并未举证童传圣自身存在重大过错的情形存在，故郑左刚该辩称不予采纳。童传圣因伤所产生医疗费，已由郑左刚垫付，童传圣也未作诉请，故针对医疗费部分，一审法院不作处理。童传圣具体合理损失分析如下：1、童传圣住院21天，营养费为360元（21天×30元）；2、营养期费5400元（180日×30元）；3、童传圣护理期经鉴定为150日，故护理费为18300元；4、误工费23333元（350天×2000元÷30天）；5、残疾赔偿金32816元；6、精神抚慰金12000元；7、鉴定费1600元；8、交通费酌定450元，合计94259元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五之规定，判决：一、郑左刚于判决生效后十日内赔偿童传圣损失94259元；二、驳回童传圣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，减半收取1070元，由童传圣负担170元，郑左刚负担900元。

二审中，郑左刚提供EMS快递单一份，证明一审举证期限内，向一审法院邮寄了重新鉴定申请书，也电话咨询了一审法院，一审陈述已经收到，但未予处理。

童传圣对郑左刚提供的证据进行质证：EMS快递单与本案没有关联性，不予质证。一审法院在开庭时当庭询问过郑左刚是否要求重新鉴定，郑左刚没有寄出重新鉴定。

一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议：1、安徽三康司法鉴定所出具的鉴定意见在本案中应否作为定案依据？2、童传圣相关赔偿标准如何确定？

本案郑左刚挂靠在广州至胜公司承建高铁附属设施工程，郑左刚雇佣童传圣在该工地看守材料，郑左刚与童传圣形成雇佣关系的事实，郑左刚不持异议。2016年5月13日晚上八点三十分左右，童传圣从供休息的铲车上下来时，不慎摔倒受伤。证人陈某、童某1夫妇在当晚刚好路过此地，看到童传圣在工地的铲车附近爬，陈某夫妇遂把童传圣背回家。2016年5月15日，童传圣被送往合肥市骨科医院治疗，住院21天，治疗期间所产生医疗费由郑左刚支付，现郑左刚否认童传圣在该工地受伤。由于事故发生时，证人陈某、童某1夫妇将童传圣背回家中，虽然当晚童传圣没有前去就诊或没有及时通知雇主郑左刚，但并不能否认童传圣没在该工地受伤的事实，在事故发生后对赔偿事宜，证人王某、童某2均参与双方的协调，足以证明童传圣的受伤系在该工地发生。在一审中，上述四人证人均出庭作证，因此，本院对该四位证人所作出的证言予以采信。郑左刚予以否认，但未能提供相反的证据予以证实。由于童传圣在为郑左刚看管工地材料，需要对工地进行巡视，而郑左刚未能提供合理的安全场所，致使童传圣从铲车下来摔倒受伤，郑左刚对童传圣受伤理应承担全部赔偿责任。故郑左刚此节上诉理由本院不予采纳。

由于童传圣受伤后于2016年5月15日在合肥市骨科医院住院治疗21天，经诊断为左股骨胫骨骨折。虽然其于2017年5月3日自行委托安徽三康司法鉴定所对其伤残等级、“三期”进行司法鉴定，该鉴定机构对所需检材经过检验、阅片、分析说明，于2017年5月3日出具皖三康司鉴（2017）法临鉴字第528号司法鉴定意见书：1、童传圣左股骨胫骨骨折人工髋骨节假体置换术后，评为九级伤残；2、受伤后误工期350天、护理期150日、营养期180日。虽然童传圣的残疾等级及“三期”系单方委托鉴定，但并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，同时安徽三康司法鉴定所系具有合法的鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员周存俊、吴涛持有合法的《司法鉴定人执业证书》，在鉴定程序上并未违反法律规定，所作出的鉴定意见书应作为本案定案的依据。郑左刚在一审法院举证期限内对童传圣的残疾等级及“三期”申请重新鉴定，一审法院虽未准许，但在论理部分亦未加以叙述不妥。现郑左刚向本院申请对童传圣的残疾等级及“三期”申请重新鉴定，由于郑左刚在诉讼中未能举证证明安徽三康司法鉴定所在鉴定程序上存在违法的证据进行佐证。因此，本院对郑左刚该上诉请求不予支持。

关于童传圣的护理费标准及营养费是否重复计算问题，童传圣因在提供劳务过程中受伤，虽然在医院住院21天，但其营养期限已经司法鉴定为180日，已经包含住院21天的营养期限，一审法院对营养期限重复计算21天不当，应予扣除。而护理费标准系按照2016年安徽省居民服务业44353元/年标准计算，一审法院对护理费标准按照2016年安徽省居民服务业计算，符合法律规定。郑左刚上诉主张童传圣的护理费标准应按照农、林、牧、渔业标准93.9元／天予以计算，与法律不符，本院不予采纳。

关于童传圣的精神抚慰金问题，因童传圣伤情经安徽三康司法鉴定所鉴定为九级伤残。一审法院鉴于受诉法院所在地的平均生活水平,确定童传圣的精神损害抚慰金为12000元，亦符合法律规定，本院予以维持。郑左刚上诉称童传圣的精神损害抚慰金应核减为10000元，理由不足，本院不予支持。

关于童传圣的交通费问题，童传圣在工地中受伤后，于2016年5月15日在合肥市骨科医院住院治疗21天，期间，所发生的交通费系受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。一审法院根据童传圣就医地点、时间、次数确定交通费450元，符合本案案情，本院予以支持。郑左刚上诉称童传圣的交通费不应支持，其理由与事实不符，本院不予支持。综上，童传圣因在工地受伤所造成的合理损失为：1、营养费5400元；2、护理费18300元；3、误工费23333元；4、残疾赔偿金32816元；5、精神抚慰金12000元；6、鉴定费1600元；8、交通费450元，合计93899元。该费用应由郑左刚承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3872号民事判决主文第（二）项，即“驳回童传圣的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3872号民事判决主文第（一）项为：郑左刚于本判决生效之日起十日内赔偿童传圣93899元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2540元，减半收取1070元，由童传圣负担220元，郑左刚负担850元；二审案件受理费2156元，由郑左刚负担。

本判决为终审判决。

审判长　　佘敦华

审判员　　王　雷

审判员　　王政文

二〇一八年五月二十八日

书记员　　席　娅

附本案适用的法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。