南京金荣置业有限公司与南京东宁建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷执行裁定书

江苏省南京市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）苏01执复226号

复议申请人（申请执行人）：南京东宁建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320116135732567U，住所地南京市六合区雄州街道环城东路75-4号。

法定代表人：王永有，总经理。

委托诉讼代理人：刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙燕，江苏南斗律师事务所律师。

被执行人（异议人）：南京**置业有限公司，统一社会信用代码913201165759178568，住所地南京市六合区横梁街道山东路宇扬三号商铺110号。

法定代表人：**金，董事长。

复议申请人南京东宁建筑安装工程有限公司（以下简称东宁建筑公司）不服南京市六合区人民法院（以下简称六合法院）（2020）苏0116执异32号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

六合法院查明，东宁建筑公司与南京**置业有限公司（以下简称**置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年1月11日作出（2017）苏0116民初4896号民事判决书，判决：1、**置业公司于判决生效之日起十日内给付东宁建筑公司工程款1613223.2元，并支付自2016年2月15日至实际给付之日止按月息1%标准计算的利息；2、驳回东宁建筑公司超出部分的诉讼请求。**置业公司不服一审判决，提起上诉。2018年7月31日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终3194号民事判决书，判决：1、维持六合法院（2017）苏0116民初4896号民事判决第二项；2、变更六合法院（2017）苏0116民初4896号民事判决第一项为：**置业公司于判决生效之日起十日内给付东宁建筑公司工程款1534637.89元，并支付自2016年2月7日至实际给付之日止按月息1%标准计算的利息。

判决生效后，东宁建筑公司向六合法院申请执行。在执行期间，**置业公司与东宁建筑公司（张和林）就（2018）苏01民终3194号民事判决中横梁雨花石广场1号楼有关执行、诉讼、维修、质保金退还等事宜，于2018年10月29日达成和解协议（即执行和解协议），郑永财等人提供担保。协议主要约定：双方经财务结算确认横梁雨花石广场1号楼未付工程款加上广场质保金516362元，合计应付东宁建筑公司203万元。**置业公司承诺此203万元按照如下时间、金额支付：A、2019年1月31日前支付50万元；B、2019年3月20日前支付30万元；2019年12月31日前支付20万元；C、余款103万元于2020年12月31日前付清。如**置业公司有任一一期付款逾期违约，则东宁建筑公司有权申请法院恢复原判决的执行并追加和解协议的担保人为被执行人。2019年10月29日，该院依据和解协议作出（2018）苏0116执2971号执行裁定书，裁定：本案终结执行。

和解协议签订后，东宁建筑公司于2019年2月1日开出50万元收据（收款事由：横梁雨花石广场1号楼工程款）给**置业公司，**置业公司于当天通过网银汇给东宁建筑公司50万元（即履行2019年1月31日支付50万元义务）。2019年3月20日，东宁建筑公司开出22955.41元收据（收款事由：横梁农贸市场1号楼工程款，法院划拨），并开出277044.59元收据（收款事由：横梁农贸市场1号楼工程款）给**置业公司，**置业公司于当天通过网银汇给东宁建筑公司277044.59元，连同法院划拨22955.41元，合计给付30万元。2020年1月21日，**置业公司通过银行汇给东宁建筑公司20万元。

但对于2020年1月21日的20万元，东宁建筑公司认为系**置业公司支付横梁农贸市场2号楼的工程款，并非履行和解协议所支付横梁雨花石广场1号楼工程款。2020年4月9日，东宁建筑公司向六合法院申请恢复执行，要求**置业公司按生效的判决履行义务。该院于2020年6月19日、6月24日、7月10日以(2020)苏0116执保996号案件对**置业公司以及和解协议担保人郑永财等人的财产采取执行措施。

**置业公司异议请求：驳回东宁建筑公司申请对六合法院（2018）苏0116执2971号一案的恢复执行。事实和理由：1、在六合法院（2018）苏0116执2971号一案执行期间，东宁建筑公司与**置业公司已达成和解协议，并经该院执行局备案；2、**置业公司按和解协议的约定履行了前三期付款义务。根据双方的收付款习惯，前两期均是东宁建筑公司开出收据给**置业公司，**置业公司在收到收据后支付相应款项。但第三期到期时东宁建筑公司并没有按前两期的收付款习惯先开出收据，**置业公司因未收到收据而未在约定的时间付款。但本着诚信原则，**置业公司还是在2020年1月21日将第三期20万元款项支付给东宁建筑公司；3、在法院已经执行生效的裁判且双方已达成和解协议的情况下，**置业公司不可能冒着不履行和解协议被恢复执行的风险，而支付其他款项。相反，东宁建筑公司则出于主观恶意，故意不提供收据，也不与**置业公司联系，最终导致**置业公司迟延支付；4、虽然迟延支付第三期款项的原因不在于**置业公司，但**置业公司仍愿意承担逾期利息；5、依据和解协议，双方平息了多起纠纷。和解协议效果明显，无需恢复执行，无需占用司法资源。

东宁建筑公司称：1、**置业公司2020年1月21日给付东宁建筑公司的20万元，并非系履行和解协议约定的给付横梁雨花石广场1号楼工程款，而是支付横梁农贸市场2号楼的工程款；2、和解协议并没有约定先开据后付款。**置业公司应当按照和解协议的约定履行付款义务，直接将第三期款项支付给东宁建筑公司，东宁建筑公司不可能不承认的。根据相关规定，东宁建筑公司依法向法院申请恢复执行。

异议审查过程中，东宁建筑公司提供一份2012年8月15日**置业公司与东宁建筑公司（叶和荣）签订的合同补充协议，该协议约定：横梁新农贸市场A区2号楼土建工程由**置业公司发包给东宁建筑公司，开工日期：2012年8月18日至2013年2月18日180个日历天；包工包料，每平方米950元；工程款拨付：三层封顶20天内支付30%，工程结束后付20%，2013年春节前付10%，决算审计结束一年内付至95%。东宁建筑公司还提供一份其2020年1月20日开出20万元收据（收款事由：横梁农贸市场2号楼工程款）和一份叶鹏2020年1月21日从东宁建筑公司领取20万元的领款单，以此证明**置业公司支付的20万元款项，当天已由横梁农贸市场2号楼工程实际施工人叶和荣委托其儿子叶鹏领取。该款系支付横梁农贸市场2号楼（横梁新农贸市场A区2号楼）工程款，并非履行和解协议约定支付横梁雨花石广场1号楼工程款。对此，**置业公司陈述其并没有收到东宁建筑公司开出的2020年1月20日20万元的收据，此款支付给东宁建筑公司后由谁领取与**置业公司无关。**置业公司同时还认为，横梁雨花石广场1号楼工程纠纷已通过诉讼并进入执行阶段，2020年1月21日支付的20万元款项必然是优先履行和解协议所约定的义务，否则**置业公司以及和解协议担保人将面临一系列法律后果。而横梁农贸市场2号楼工程没有通过诉讼，没有生效的法律文书确定付款期限，暂不履行该工程付款义务不会有违约等法律后果的发生。

另查明，**置业公司在第三期付款日2019年12月31日前其银行账户存款金额超过20万元。

六合法院认为，本案争议焦点：一、**置业公司2020年1月21日支付给东宁建筑公司的20万元是否系履行和解协议；二、如果系履行和解协议，**置业公司是否构成对和解协议的根本违约，是否应当恢复执行。

关于**置业公司2020年1月21日支付给东宁建筑公司的20万元是否系履行和解协议。第一，根据和解协议的约定以及双方支付款的习惯，前两期均系东宁建筑公司提供收据，**置业公司根据收据通过银行转账支付给东宁建筑公司相应的款项。第三期到期时，东宁建筑公司没有提供收据，致使**置业公司迟延支付。东宁建筑公司认为2020年1月21日的20万元不是**置业公司支付和解协议第三期款项，而是支付横梁农贸市场2号楼工程款。但该院认为，其提供2020年1月20日开出的收据“收到**置业公司（横梁农贸市场2号楼工程款）20万元”，系东宁建筑公司单方行为，其没有证据证明该收据已交付给**置业公司。至于东宁建筑公司2020年1月21日支付给叶和荣20万元，系东宁建筑公司的商业经营行为，与**置业公司无关。第二，本案双方当事人的纠纷已形成诉讼并经法院裁判生效后执行，在和解协议履行期间，**置业公司所支付给东宁建筑公司的款项，在无双方认可系支付案外款项的情况下，均应认定系**置业公司履行和解协议。

关于**置业公司是否构成对和解协议的根本违约，原执行案件是否应当恢复执行。在前两期款项支付时，都是东宁建筑公司带着收据支取相应的款项。第三期款项到期时，东宁建筑公司没有及时开出收据给**置业公司，致使**置业公司逾期将第三期20万元通过银行转账支付给东宁建筑公司。显然，**置业公司客观上虽构成迟延付款的事实，但迟延付款并非其主观恶意，而是双方收付款时衔接不畅。何况，在第三期付款到期日前**置业公司账户存款足以支付该款，其没有必要自冒风险。据此，**置业公司迟延付款不构成对和解协议的根本违约，原执行案件不予恢复执行。至于**置业公司迟延付款造成的损失，东宁建筑公司可以另行提起诉讼。

裁定：（2018）苏0116执2971号案件不予恢复执行。

东宁建筑公司向本院申请复议，请求：撤销六合法院（2020）苏0116执异32号执行裁定，裁定恢复对（2018）苏0116执2971号案件的执行。事实与理由：1.异议裁定认定的主要事实没有证据证实。2.异议裁定认定2020年1月21日**置业公司支付的20万元系履行和解协议内容，证据不足。3.即使2020年1月21日**置业公司支付的20万元系和解协议的履行款，异议裁定认为**置业公司迟延付款不构成对和解协议的根本违约的理由也不能成立。4.本案恢复执行事实清楚，于法有据。

六合法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的，裁定不予恢复执行。

本案中，对于东宁建筑公司提交的“收到**置业公司（横梁农贸市场2号楼工程款）20万元”收据，**置业公司陈述其没有收到，故该收据不能证明东宁建筑公司主张的事实。关于本案执行，双方已经达成了和解协议，前两期已经履行完毕；**置业公司于2020年1月21日通过银行向东宁建筑公司汇款20万元，在当时双方之间其他工程款纠纷尚未进入司法程序的情况下，认定该20万元为履行案涉和解协议的第三期付款义务，更符合常理。因此，可以认定**置业公司正在按照案涉和解协议履行义务，六合法院裁定不予恢复执行并无不当。关于案涉款项的迟延支付，**置业公司已表明愿意承担逾期利息，东宁建筑公司可向**置业公司主张，或参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”向六合法院提起诉讼。

综上，东宁建筑公司的复议理由不能成立，本院对其复议请求不予支持；六合法院（2020）苏0116执异32号执行裁定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回南京东宁建筑安装工程有限公司复议申请，维持南京市六合区人民法院（2020）苏0116执异32号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　迟红宁

审判员　　陈树年

审判员　　金　鑫

二〇二〇年九月十七日

书记员李好