深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙05民终1793号

上诉人（一审原告）：深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道狮岭社区红荔西路7022号鲁班大厦一区、二区、三区、写字楼26WN。

法定代表人：葛井荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐培华，湖州市吴兴区致远法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：焦进兵，公司员工。

被上诉人（一审被告）：***，男，1987年3月27日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：唐代刚，北京市东卫（重庆）事务所律师。

上诉人深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司（以下简称汇宁公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖新区人民法院（2021）浙0591民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。

汇宁公司上诉请求：一、依法撤销湖州南太湖新区人民法院（2021）浙0591民初1127号民事判决，并改判***退还汇宁公司多支付的工程款559698.6元。二、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定汇宁公司已支付***工程款1045542元，对该事实无异议。汇宁公司认为一审法院就***完成工程量认定事实不清，对双方的工程款结算适用法律错误，理由如下：一、一审法院推定***实际完成工程量约为105.71万元与事实不符且无法律依据。1．本案一审时，就***实际完成工程量业主单位尚未完成最终审计，现审计已完成，就***实际完成工程量可确切得以证实；退一步而言，即使无法确认***的工程量，那么也应当参照其他同一户型楼房来予以结算，而不能用推定。2.9#、13#***并未全部施工，一、二层是由案外人王会传班组施工，汇宁公司与王会传就一、二层工程已经结算并完成支付，该部分工程量理应从***的总工程量中扣除。二、汇宁公司与被上诉的合同无效，那么关于合同“如中途退场无论任何原因按合同单价总工作量合格量的80％予以结算”的约定应视为结算条款而非违约条款，即使双方合同无效，但是结算时可以参照该合同约定的条款结算。***就其施工的9#、13#楼，并未完成全部的工程，且自行退场，退场时没有经过验收，没有经过汇宁公司方同意，也没有相关书面告知汇宁公司，属于甩工，系自行退场。因此导致后期验收时的修补工作均为第三方完成，故应当参照合同约定对***按期工作量的80％予以结算。综上所述，汇宁公司认为，一审判决驳回汇宁公司的诉讼请求属于认定事实和适用法律错误，故向贵院提出上诉。希望二审法院能维护汇宁公司的合法权益，依法改判。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，理由如下：一、一审法院推定***实际完成工程量约为105.71万元与事实相符，且依据充分。第一，工程进度款按照合同约定按进度申请并按完成量的一定比例按进度支付，是建筑工程施工行业的惯例，发包方不可能在施工过程中按照每阶段施工完成的全部工作量支付百分之百的工程款。本案中，根据汇宁公司一审中举示的《班组进度款申请表》，***是按照合同约定按进度申请的工程款，汇宁公司也是分阶段按进度审批和支付的，因此，汇宁公司按照《班组进度款申请表》审批支付的款项只可能是合同第九条约定工程量合格的70％。再根据汇宁公司向王义久班组支付工程款30余万元的行为，也能印证汇宁公司认可工程量价款至少为104万多元。因为汇宁公司在2019年11月1日就清楚***已经与王义久签订了调解书，如果汇宁公司认为***完成的工程量价款达不到104万多元而是调解书载明的72万余元的话，其明知已经向***支付了74万元的工程款的情况下，仍然向王义久支付30余万元完全不符合事实和常理。汇宁公司向王义久班组支付30万元尾款，唯一合理的解释就是在其确认***已经完成104万多元的工程的情况下，才将剩余工程款结算给了王义久班组。因此，一审法院推定***实际完成工程量约为105.71万元与事实相符，有在案证据足以证实。第二，汇宁公司主张参照其他同一户型楼房结算工程量没有事实和法律依据。一方面，原告没有提供证据证明***完成的楼栋与其他同一户型楼栋完全相同的具体证据证明参照的合理性。汇宁公司与***之间的合同也没有关于在工程量发生争议时应当参照其他同一户型楼房来予以结算的约定；另一方面，即便其他楼栋的户型或图纸与***施工的楼栋相似或者一致，也不能必然得出施工面积、范围以及最终工程量就会一样的结论，因为每栋楼的施工难度、施工周期、施工条件、窝工、返工情况等都可能导致最终工程量不一样。况且其他楼栋与汇宁公司之间如何结算工程量以及是否按照真实工程量结算等等问题都有可能完全不同，也无从查证。另外，汇宁公司与***的合同也没有关于工程量的结算应以业主单位的审计结果为准的约定，因此，即便业主单位已经完成了审计，其审计结果也不能作为认定***实际完成工程量的依据。第三，汇宁公司关于案涉工程9#、13#的一层、二层是由案外人王会传班组施工，该部分工程款应从***的总工程量中扣除的上诉理由没有事实依据。一方面，按照汇宁公司与***签订的合同，9#、13#均由***承包施工，在施工过程中，汇宁公司、***与案外人王会传从未达成过9#、13#的一层、二层由王会传班组施工的合意。另一方面，汇宁公司也没有举示充分证据证明9#、13#的一层、二层由王会传班组完成施工。二、一审法院关于“‘如中途退场无论任何原因按合单价总工作量合格量的80％予以结算’的约定，因该约定并非结算条款，实质是违约责任条款，该条款无效”的认定准确，汇宁公司关于该条款为结算条款而非违约条款的上诉理由不能成立。一方面，因汇宁公司与***签订的合同本身违反法律强制性规定，为无效合同，那么合同中有关违约条款当然无效。关于合同第七条关于中途退场按照合同单价总工作量合格量80％结算的规定，实际意义在于约束***不能有随意退场甩工的的违约行为，如果出现***有此违约行为，将从其工程款中扣除20％的作为违约金，因此，该约定本质上只能属于违约责任条款。另一方面，根据汇宁公司项目负责人焦进兵之后在调解书上签字的行为，也说明汇宁公司已经以实际行为同意按照实际施工完成量结算工程款。三、***已经完成了全部工程施工，不存在中途退场或甩工的事实。涉案工程房屋早已验收且移交给业主，目前案涉楼栋已经交付给购房业主多年。汇宁公司声称后期验收时的修补工作均由第三人完成，但是汇宁公司既未举示证据证明具体质量问题的存在或者需要维修的范围，也从未通知***案涉工程存在质量问题需要维修。四、汇宁公司在一审起诉状中声称之所以向王义久班组支付305542元，是因为临近春节，为了防止工人闹事，在建设局、康山街道及项目业主的压力下，汇宁公司向王义久班组支付了305542元劳务费，但汇宁公司在一审中从未举示任何证据证明其前述理由成立，说明汇宁公司向王义久班组支付劳务费的前提只能是***完成的工程量达到了104万以上，否则，汇宁公司没有理由作出明显损害自身利益的行为。综上，一审法院按照“谁主张，谁举证”的证明原则，认定汇宁公司提供的证据显然不具有优势，更达不到高度盖然性的证明标准无疑是准确的。一审法院最终认定汇宁公司未能提供充分证据证明其超付工程款的事实无疑是准确的。因此一审法院认定事实清楚、法律适用准确。请求二审法院依法驳回汇宁公司的上诉请求，维持原判。

汇宁公司向一审法院诉请判令：1．判令***退还汇宁公司多支付的工程款559698.6元；2．本案诉讼费用由***承担。

一审法院审理查明：2019年7月26日，汇宁公司与***签订了《深圳汇宁建筑劳务单项【内外粉】分包合同》，约定：汇宁公司将位于湖州市康山街道碧桂园湘几漾项目的13#、6#、9#及地下室内外粉刷分包给***施工，双方对施工单价、计算方式、奖励标准等做出了约定，并约定如***中途退场无论任何原因按合同单价总工作量的80％予以结算。奖励单价不计，具体按双方签订的协议执行。双方合同第九条第1项约定：乙方进场第二个月报上月的工程量或次月开始支付工程进度款，根据合同单价按工程量合格的70％支付，之后逐月发放（2）2019年春节前付至工作量的90％。（4）余款待甲方结算后五个月一次性付给。2019年7月29日，***出具承诺书，载明：本人***身份证XXX承接湖州康山碧桂园湘几漾项目深圳汇宁劳务分公司6#、9#、13#的内外墙抹灰，由于我方人员不足，满足不了甲方的工期，原合同内的6#的内外墙、地坪自愿退出不做，让公司另请其他队伍，其他9#、13#内外墙、地坪按原合同执行。2019年11月1日，***与案外人王义久签订争议调解书，双方确认***尚欠王义久工程款355542.28元，由***按约定付款，如***未按约定付款，后期所造成的损失一律由汇宁公司承担。汇宁公司代表焦进兵在见证人处签字。嗣后，***仅于2019年11月28日向案外人彭兴中支付50000元。2020年1月15日，彭兴中与王义久在王义久班组工资表上确认工人名单及工资数额，工资总额共计305542元。汇宁公司于2020年1月22日通过银行转账向彭兴中支付305542元。***当庭陈述，如汇宁公司实际已支付上述305542元款项，其认可汇宁公司已支付工程款1045542元。故一审法院确认汇宁公司已支付工程款1045542元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉分包合同是否有效及双方应如何结算；二、汇宁公司是否向***超付工程款。关于争议焦点一，案涉分包合同为劳务分包合同，因***系个人，其并无劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，该合同无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，双方当事人可参照该合同结算工程款。本案中，双方当事人可根据约定的单价和实际施工面积计算工程量。但关于“如中途退场无论任何原因按合同单价总工作量合格量的80％予以结算”的约定，因该约定并非结算条款，实质是违约责任条款，该条款无效。且汇宁公司主张***中途退场的事实并无依据，***于2019年7月29日出具的承诺书，应系双方合意变更了***承包施工的范围，不能以此认定***中途退场。故汇宁公司主张按工程量80％结算工程款无事实与法律依据。关于争议焦点二，汇宁公司主张其超付工程款，按照“谁主张，谁举证”的证明原则，汇宁公司应对其超付工程款的事实承担举证责任。本案中，汇宁公司以其单方制作的结算单主张案涉工程应付工程款为804118元。***对汇宁公司单方制作的计算单中的单价及实际施工面积均有异议。***依据其单方制作的计算单主张工程款为1105198.97元，且尚有部分工程未结算。双方均未提供充分证据证明实际工程量。但根据2019年12月31日班组进度款申请表，2019年12月31日汇宁公司已付款为74万元，根据双方合同第九条约定，汇宁公司按照工程量合格的70％支付进度款，故由此可以推定***实际完成工程量约为105.71万元。汇宁公司的主张与其支付进度款的情况相互矛盾。结合该进度款申请表，汇宁公司一方提供的证据显然不具有优势，更达不到高度盖然性的证明标准。综上，汇宁公司未能提供的充分证据证明其超付工程款的事实，其应承担举证不利的法律后果。故对于汇宁公司请求返还超付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回汇宁公司全部诉讼请求。案件受理费元4698.5（已减半），由汇宁公司负担。

二审期间汇宁公司申请王会传出庭作证，证明9#楼、13#楼的一层、二层是王会传完成。但因疫情原因，王会传无法进入庭审现场，庭后本院通过电话向王会传进行了核实，王会传表示案涉工地9#楼、13#楼的一层、二层是王会传完成，工程款已经结算。

***当庭表示，即使王会传认可9#楼、13#楼的一层、二层是由其完成，对其陈述也不予认可。

本院认为，***不认可9#楼、13#楼的一层、二层由王会传施工，汇宁公司也未提交其与王会传之间的合同及付款凭证等证据佐证，本院对王会传的陈述不予认定。

***二审未提交新证据。

二审审理查明事实与一审相同。

本院认为，本案主要争议焦点是汇宁公司是否存在超付工程款的事实。汇宁公司就其主张的事实应当进行举证，汇宁公司以向***超付工程款为由，主张***返还超付的款项，因双方并未就案涉工程款进行结算，汇宁公司一审提交的结算单系其自行制作，未经***确认，故不能作为证明***实际应得工程款的依据，其余证据也均难以证明汇宁公司的主张。二审汇宁公司提出工程已经审计完毕，但亦未能提交证据证明***实际完成的工程量以及***中途退场的事实，据此，汇宁公司应当承担举证不能的法律后果。对2019年12月31日的班组进度款申请表，汇宁公司对付款74万元无异议，但对于按照70％进度付款有异议，鉴于汇宁公司陈述前期均是按照70％进度付款，对该笔付款并非按照70％进度支付汇宁公司也未能提交充分证据证明，一审法院以此推算汇宁公司支付的工程款并未超付无不妥。据此，本院对汇宁公司的上诉理由不予采信。

综上所述，上诉人汇宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9397元，由上诉人深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郑扬

审判员蒋莹

审判员朱惠明

二〇二一年十二月二十日

书记员林佳佳