深圳市建工中泰机电工程有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终21844号

上诉人（原审原告）：深圳市建工中泰机电工程有限公司，住所地：深圳市福田区新沙路北侧国都高尔夫花园裙楼302（4＃，15＃）。

法定代表人：石义维，董事长。

委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢灵，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1968年3月15日出生，住所地：湖南省沅陵县。

委托诉讼代理人：何苗，广东深田律师事务所律师。

上诉人深圳市建工中泰机电工程有限公司（以下简称建工公司）因与上诉人***劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：依法撤销原审判决一、二、三项，发回重审或改判建工公司无须向***支付解除劳动合同经济补偿金和加班工资。

事实与理由：

一、原审事实认定有误。1、***实际上是其配偶劳务承包关系中的临时劳务人员，与建工公司并无实质上的劳动合同关系，也不存在建工公司解除劳动合同的情况。***系劳务承包人曹某（***配偶）雇佣的临时劳务人员，建工公司与曹某在2015年3月10日、2015年4月22日、2015年12月10日分别签订项目的劳务承包协议/合同，将电梯操作、日常维护和施工升降机司机等劳务外包给曹某，由曹某自行安排人员进行操作，而曹某承包以上项目后安排电梯操作手，但因曹某作为雇佣主体不适格，故请求建工公司为其劳务人员挂靠劳动关系、签订合同和办理社保，因此，本案实质上是劳务外包合作关系而并非劳动关系，建工公司与***并无雇佣关系，***的入职、离职、建立或解除劳动关系均由曹某处理和控制。但原审却无视劳务外包合同的存在，仅依据劳动合同认定双方的劳动关系，并将建工公司无法控制的合同关系和人员产生的不利法律后果归于建工公司。2、***的平时加班工资和休息日加班工资并无仲裁或者一审期间的充分证据支撑。建工公司对于***加班时间和加班工资的有关证据分析如下：（1）***提交的6天考勤表（2017年5月23日、24日、25日、26日、27日和29日该考勤表只有复印件，而且仅为***和其配偶曹某单方自行记录和书写的所谓正常工作时间和超时加班工作时间记录，并无建工公司单位的任何负责人或经办人签字确认，更无建工公司盖章确认。（2）建工公司提交了***配偶曹某和建工公司经办人员毛某双方签字确认的长期考勤表（2015年11月到2017年5月），从证据形式和证明效力来说，显然应该采信建工公司的考勤表。原审却盲从仲裁裁决“原告并未提交充足、有效的证据证明***的考勤情况，应承担举证不能的法律后果”。（3）原审以仲裁阶段建工公司自认的所谓加班事实为依据支持***观点，显然是原审对于仲裁期间证据和笔录的错误解读，根据仲裁笔录第3页建工公司在仲裁阶段的质证意见，可明确知晓建工公司一再表示“无法确认（加班记录的）真实性”，也明确表示“加班属于承包人调配”，建工公司已经对承包人即***配偶曹某足额支付了劳务承包款项包括但不限于加班工资，在这种劳务承包关系中，曹某要炮制所谓的加班时间和加班工资轻而易举，即便有加班，本应由曹某支付加班工资，而不是未经过审慎核实让建工公司背负重复叠加的甚至虚假的人力成本，对于此种恶意虚假诉讼，法院应该十分审慎对待事实和证据，不能因小事轻易纵容劳动者或劳务承包方无理缠讼。

二、原审法律适用错误：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对于加班事实的认记，原审显然错误沿用了仲裁的举证责任分配和认定逻辑。

综上，建工公司已全面履行劳务承包合同义务，***实质上是与配偶曹某串通，恶意利用虚假诉讼意图重复多次侵害建工公司的人力成本和合法权益。原审事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院在查清本案全部事实的基础上，秉承诚实信用、公序良俗的法律原则，依法判如所请。

***辩称：建工公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，原审和仲裁已经对相关事实进行了查明，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

***上诉请求：要求建工公司补偿***上班期间（2012至2017年）的超时加班费，节假日三倍工资，解除劳动合同经济补偿金。

事实与理由：从2012年***被建工公司招聘到其公司上班，工种为电梯司机，每天工作时间为早上6点到晚上22点，工作期间周六、周日和国家节假日都在上班，建工公司都没有按国家规定支付三倍工资和年休，解除合同也没有支付经济补偿金。故***请求法院要求建工公司支付超时加班费、节假日三倍工资和解除劳动合同经济补偿金。

建工公司辩称：一、需要***明确上诉的金额。二、因***在仲裁之后没有起诉，认可仲裁结果，***上诉诉请超过了仲裁范围的部分，应不予受理。原仲裁申请是29.4万元，仲裁裁决金额大概为7.5万元，一审判决金额大概为5.6万元，按照***上诉请求的表述其金额应基本相当于仲裁申请时的29.4万元的金额，在程序上显然是有问题的。三、建工公司无需向***支付解除劳动合同补偿金和加班工资。

建工公司向一审法院起诉请求：无须支付仲裁裁决的款项。

一审法院认定事实：

一、关于劳动关系：建工公司称双方之间不存在劳动关系，称***仅系***配偶的一个劳务外包安排的实际劳务人员。***则称双方系劳动关系，双方既签订了劳动合同，建工公司又为***缴纳了社会保险，发放了工资，***也接受建工公司的管理，符合劳动关系的要素。***提交劳动合同一份以佐证其主张。经查，该劳动合同正文标明用人单位为建工公司、员工为***，且无涂改迹象。并列有劳动合同期限、岗位、工资待遇、劳动纪律等内容。经庭审询问，建工公司确认在上述劳动合同上其公章的真实性。一审法院认为，根据涉案劳动合同，明确列明用人单位与员工为建工公司及***，其中也列明劳动合同期限、岗位、工资待遇、劳动纪律等劳动合同关系要素，建工公司亦确认其在上述劳动合同上所加盖公章的真实性，故一审法院结合本案现有证据，采信***的主张，确认建工公司、***双方之间存在劳动关系。

二、入职时间：2012年10月14日。

三、岗位：电梯操作员。

四、劳动合同签订情况：建工公司、***双方在仲裁阶段均确认签订了三份以完成一定工作任务的劳动合同。最后一份系以完成公安行政技术大楼项目为期限的劳动合同。

五、最后一天上班及解除劳动关系时间：均为2017年6月16日。

六、正常工作时间时间：3200元/月。

七、解除劳动合同前十二个月平均工资：6363.22元/月。

八、劳动合同解除情况：***称系当时最后一个工作任务履行完毕后，建工公司告知不再续签劳动合同，建工公司要求***不要再来上班了。建工公司在仲裁阶段确认系因工作任务完成，合同履行完毕，承包人不再继续承包项目。在诉讼阶段又称系建工公司与***配偶的劳务外包合同，是根据合同约定的条件完成了相应的外包任务。至于***的劳动时间的截止，是由***配偶安排的，建工公司称不存在其解除劳动合同的情况。一审法院认为，如前所述，一审法院确认建工公司、***之间存在劳动合同关系。建工公司在仲裁阶段确认系因最后一份劳动合同到期后终止劳动关系，在诉讼阶段又称不存在解除劳动合同关系的情况，前后主张并不一致。建工公司作为用人单位，其所陈述的解除劳动合同关系方面的主张前后矛盾，应自行承担相应的法律后果。一审法院采信***的主张，确认双方系因最后一份劳动合同到期后终止劳动合同，故建工公司作为用人单位，应向***支付解除劳动合同经济补偿金。***仅诉求20000元，经核算，并未超出法定标准，一审法院对此予以支持。

九、关于2015年9月20日至2017年6月15日期间的平时加班工资、休息日加班工资：建工公司称***是否加班是***配偶安排的，***的证据无法证明是建工公司安排和确认的加班，建工公司认为***不存在任何平时和休息日加班及加班费的支付问题。***则称在上述期间正常工作时间每周加班4天，每天加班7.5小时。休息日每月加班7天，每天加班11小时。建工公司仅按10元/小时支付了***正常工作时间延长3.5小时的平时加班工资、未支付休息日的加班工资。***提交《加班时间》证据予以佐证其主张。经查，建工公司在仲裁阶段认可***提交的该证据，但辩称***系承包人调配加班，且承包款中已包含了加班价格，其已足额支付了加班工资。建工公司在诉讼阶段又不予认可。另建工公司、***双方均确认上班需要记录考勤。一审法院认为，在用人单位存在考勤管理的情况下，建工公司作为用人单位，应对***的加班考勤情况负有举证责任。在本案中，建工公司并未提交充足、有效的证据证明***的考勤情况，应承担举证不能的法律后果。且***提交的《加班时间》，建工公司在仲裁阶段亦予以了认可，在诉讼阶段又出现前后不一致的陈述，亦应承担相应不利的法律后果。故综上，一审法院采信***的主张，确认***在上述期间存在平时工作时间以及休息日加班情况。关于具体加班时间，***主张的时间超出合理范围，也无充足、有效的证据证明其所主张的具体加班时长以及至少每天延长3.5小时加班的陈述，故一审法院结合本案实际案情酌定建工公司上述期间正常工作时间加班800小时，休息日加班600小时。并根据相关案情，确认建工公司已按10元/小时支付了上述加班时间的平时加班工资，该部分金额应予以扣除。故综上，***应支付建工公司2015年9月20日至2017年6月15日期间正常工作时间加班工资14068.97元（3200÷21.75÷8×800×150%-800×10）、休息日加班工资22068.97元（3200÷21.75÷8×600×200%）。

十、仲裁案号：深福劳人仲案[2017]1998号。

十一、仲裁请求：1、建工公司支付2012年10月1日至2017年6月15日期间平时加班工资83370.88元；2、建工公司支付违法解除劳动合同赔偿金16200元；3、建工公司支付2012年10月1日至2017年6月15日期间休息日加班工资190615.33元。

十二、仲裁结果：1、建工公司支付***2015年9月20日至2017年6月15日期间的平时加班工资20681.38元；2、建工公司支付***2015年9月20日至2017年6月15日期间的休息日加班工资34390.8元；3、建工公司支付***解除劳动合同经济补偿金20000元；4、驳回***的其他仲裁请求。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、建工公司支付***2015年9月20日至2017年6月15日期间的平时加班工资14068.97元；二、建工公司支付***2015年9月20日至2017年6月15日期间的休息日加班工资22068.97元；三、建工公司支付***解除劳动合同经济补偿金20000元；四、驳回建工公司的其他诉讼请求。建工公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元由建工公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，原审法院已生效的（2017）粤0304民初51592号民事判决认定建工公司与***的配偶曹某之间签订的劳务承包协议实质上系完成一定工作任务的劳动合同，建工公司与曹某之间为劳动关系。

关于建工公司与***之间的法律关系问题，本院认为，建工公司主张其与***之间不存在劳动关系，并主张***系其配偶曹某劳务外包安排的实际劳务人员，但原审法院生效的（2017）粤0304民初51592号民事判决已认定建工公司与***的配偶曹某之间并非承包关系，而系劳动合同关系。且***与建工公司签订了正式的劳动合同，明确列明用人单位与员工为建工公司及***，并列明劳动合同期限、岗位、工资待遇、劳动纪律等劳动合同关系要素，故本院确认建工公司与***之间为劳动合同关系。原审判决对此认定无误，本院依法予以确认。

关于加班费问题，本院认为，***在劳动仲裁阶段提交的《加班时间》证据，建工公司曾加以认可，其在诉讼阶段提出相反陈述，应当承担相应的不利法律后果。原审法院认定***在工作期间存在平时加班及休息日加班的情况无误，本院予以确认。而***本人主张的加班时间也超出了合理范围，不符合日常经验法则，一审法院结合本案实际案情在仲裁结果的基础上予以酌减，于法有据，本院依法予以确认。

综上所述，建工公司及***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，深圳市建工中泰机电工程有限公司已预缴，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　睿

审判员　吴　春　泷

审判员　许　莹　姣

二〇一九年三月四日

书记员　陈颖(兼)