广东水电二局股份有限公司、深圳市为海建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤03民终30517号

上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称水电二局）因与被上诉人深圳市为海建材有限公司（以下简称为海公司）、被上诉人深圳市中铭建设工程有限公司（以下简称中铭建设）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

水电二局上诉请求：一、撤销本案一审判决，依法改判驳回为海公司对水电二局的全部诉讼请求；二、案件一、二审诉讼费用、保全费用由为海公司、中铭建设承担。

为海公司辩称，一、水电二局与为海公司之间不存在买卖合同关系的说法不成立。二、水电二局辩称未履行合同的说法不成立。三、水电二局辩称违约金过高没有法律依据，主张损失扩大亦毫无根据。综上，水电二局的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中铭建设辩称，从合同履行情况看，交易过程中一直是为海公司和水电二局在履行，中铭公司没有参与涉案工程和交易。水电二局是涉案工程的中标方，也是涉案交易的唯一向对方，其不履行合同义务，应独立承担相应的法律责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

为海公司向一审法院起诉请求：一、中铭建设、水电二局向为海公司支付货款1364873.5元；二、中铭建设、水电二局向为海公司支付截至2019年12月18日止的违约金587300.84元，并以欠付货款为基数按年利率24%标准支付自2019年12月19日起至货款全部付清之日止的后续违约金；三、中铭建设、水电二局承担本案案件受理费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：2013年3月，为海公司坪地混凝土分公司与中铭建设签订《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxxx-01），约定:为海公司坪地混凝土分公司为供方，中铭建设为需方；标号为普通C10、普通C15、泵C10、泵C20等混凝土的塌落度、单价及质量、价格标准；混凝土运到交货地点后，由需方专人签收，确认混凝土数量、强度等级和工程部位；月结每月30日前，需方必须向供方支付上月所供总砼款的70%，余款在该工程最后一批砼完毕后3个月内付清；需方不按合同付款时，供方有权停供混凝土并追究需方一切经济责任（违约金按混凝土总款项的日31计算）；若混凝土原材料价格有大的波动时，混凝土价格另行协商；若工程应非供方原因停工，则供需双方必须自停工之日起一个月内结清全部款项。2013年3月11日，中铭建设向为海公司坪地混凝土分公司出具《签单草样》，确认为保证龙坪路市政工程第一合同段工程的正常施工、供货，确认其施工现场以骆延辉等四人的签单、对账有效。该《签单草样》上有中铭建设确认的骆延辉等四人的签名样版。中铭建设提交的一份《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-201303-01）复印件，该份合同的供方为为海公司坪地混凝土分公司、需方为水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部。合同内容同为海公司坪地混凝土分公司与中铭建设签订的《深圳市预拌混泥土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxxx-01）一致。 2013年3月1日，为海公司坪地混凝土分公司与水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部签订《廉政合同》，合同编号为WHPD-xxxx-01，约定为确保混凝土合同（合同编号：WHPD-xxxxx-01）双方能够勤政廉洁地履行，规范双方合法权益，防止发生商业贿赂，谋取不正当利益的违法违纪行为，保证项目安全、资金安全、干部安全。根据国家有关行业管理法律法规和廉政建设责任制规定，制定了该廉政合同。另约定该合同为混凝土合同一部分，双方签字盖章后即生效，有效期至工程竣工止。 为海公司提交一份水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部、为海公司坪地混凝土分公司及为海公司坪东分公司于2016年6月20日签订的《三方协议书》复印件。该《三方协议书》约定：因深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司在国际低碳城征收土地整备规划范围内需搬迁，水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部与为海公司坪地混凝土分公司签订的龙坪路市政工程第一合同段工程商品混凝土购销合同（合同编号：WHPD-xxxxx-01）中深圳市为海建材有限公司坪地混凝土分公司负有的义务、承担的所有风险、享有的权利等，包括但不限于依照原合同提供符合标准和要求的混凝土开具对应的发票、放款及相关风险的承担等，从2016年7月1日起全部转让给为海公司坪东分公司，由此引发的所有责任均由为海公司坪东分公司承担。 2017年11月30日，为海公司坪东分公司向中铭建设出具《调价函》，明确因原材料价格出现上涨，根据市场实际情况，自2017年12月1日起所供中铭建设的龙坪路市政工程第一合同段工程混凝土在原来的基础上上调价格。中铭建设在上述2017年11月30日的《调价函》上加盖了公章确认。2018年期间，为海公司坪东分公司向水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部发送数份《调价函》，明确因原材料价格出现上涨，就龙坪路市政工程第一合同段工程（合同编号:WHPD-xxxxx-01）商品砂浆、混凝土价格作相应的调整。广东水电二局股份有限公司龙坪路市政工程第一合同段项目经理部在上述2018年期间的《调价函》上加盖公章确认，《签单草样》中确认的施工现场人员亦在上述《调价函》上签名。为海公司提交了数份2013年及2015年期间的《混凝土送货单》，收货人处有中铭建设法定代表人孙钰凯签名以及《签单草样》中确认的施工现场人员签名。 为海公司提交了多份工程名称为“龙坪路市政工程第一合同段工程”、收货单位为“深圳市中铭建设有限公司”的《混凝土供货对帐单》，均有载明级别、单价、数量、金额等内容。其中部分《混凝土供货对帐单》需方确认处未有加盖公章，仅在经办人处有“谢育花”签名；时间为2015年11月1日至2015年11月30日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为590609元；时间为2015年12月1日至2015年12月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为736339元；时间为2016年1月1日至2016年4月30日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为508269元；时间为2016年5月1日至2016年6月30日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为688071元；时间为2016年7月1日至2016年7月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为747809元；时间为2016年8月1日至2016年10月31日的《混凝土供货对帐单》显示本期收款金额为282610元、累计欠款金额为541161.5元；时间为2016年11月1日至2016年12月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为555606.5元；时间为2017年1月1日至2017年8月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为273841.5元；时间为2017年9月1日至2017年12月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为296526.5元；时间为2018年1月1日至2018年2月28日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为245374元；时间为2018年3月1日至2018年5月31日的《混凝土供货对帐单》显示累计欠款金额为292254元。其中四份《混凝土供货对帐单》加盖水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部公章：时间为2018年7月1日至2018年8月31日的《混凝土供货对帐单》显示期初欠款金额为315728.5元、累计供货金额为2321558.5元、本期供货金额为480980元、累计收款金额为1576810元、地磅款金额为51960元、累计欠款金额为796708.5元；时间为2018年9月1日至2018年11月30日的《混凝土供货对帐单》显示期初欠款金额为796708.5元、累计供货金额为2941878.5元、本期供货金额为620320元、本期收款金额为830715元、累计收款金额为2407525元、地磅款金额为51960元、累计欠款金额为586313.5元；时间为2018年12月1日至2018年12月31日的《混凝土供货对帐单》显示期初欠款金额为586313.5元、累计供货金额为3635478.5元、本期供货金额为693600元、本期收款金额为504000元、累计收款金额为2911525元、地磅款金额为51960元、累计欠款金额为775913.5元；时间为2019年1月1日至2019年2月28日的《混凝土供货对帐单》显示期初欠款金额为775913.5元、累计供货金额为4199648.5元、本期供货金额为564170元、累计收款金额为2911525元、地磅款金额为51960元、累计欠款金额为1340083.5元；时间为2019年3月1日至2019年3月31日的《混凝土供货对帐单》显示期初欠款金额1340083.5元、累计供货金额为4224438.5元、本期供货金额为24790元、累计收款金额为2911525元、地磅款金额为51960元、累计欠款金额为1364873.5元。2016年9月29日、2018年9月21日、2018年12月29日，水电二局分别向为海公司银行转账支付282610元、830715元、504000元，交易附言为“混凝土款”或摘要为“材料款”。 另查，为海公司坪地混凝土分公司、深圳市为海建材有限公司坪东分公司均隶属于深圳市为海建材有限公司。中铭建设成立于2011年3月2日，于2017年7月3日取得《建筑业企业资质证书》，于2018年1月30日取得《安全生产许可证》。 为海公司向一审法院申请财产保全，请求保全中铭建设、水电二局价值1952174.34元的财产，并由天安财产保险股份有限公司深圳分公司出具了《诉讼财产保全责任保险保函》《诉讼财产保全责任保险保单》作为担保，并向天安财产保险股份有限公司深圳分公司缴纳了担保费1952元。 一审法院依为海公司申请从深圳市交通公用设施建设中心调取的《工程变更审批表》《工程变更申请表》显示合同段为龙坪路市政工程第一合同段、施工单位为水电二局，且均有加盖广东水电二局股份有限公司龙坪路市政工程第一合同段项目经理部公章。庭审中，水电二局确认其为龙坪路市政工程第一合同段工程承包方，且下设了工程项目经理部。

事实和理由：一、水电二局与为海公司无合同关系，为海公司与中铭建设互为涉案合同的合同相对方，水电二局不需向为海公司承担付款责任。一审以水电二局“未对其下设工程项目部及相应公章进行确认”、“对于所承包工程所使用的混凝土来源未在指定期限内予以回复”为由，认定“水电二局是涉案混凝土买卖的买方”，明显属于分配责任错误，导致事实认定错误。根据谁主张谁举证的原则，应该是由为海建材承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。具体到本案件，为海建材应该提供相应的混凝土购销合同，以证明双方存在买卖关系。同时，为海建材还要提供证据证明其实际上有向涉案工程提供相应的混凝土以及对应的货款金额。但是，现为海建材只提供的购销合同复印件，并不能提供相应的原件予以核实，因此水电二局与为海建材之间并不存在购销合同关系。而《工程变更审批单》、《工程变更申请表》即使能够证明涉案现场存在项目部，但是并不能由此得出《混凝土供货对账单》上面的项目部印章就是水电二局实际使用的项目部印章的结论。因此，为海建材提供的上述证据，并不能形成具有高度盖然性的证据链，更不能证明双方存在事实的混凝土买卖关系。另外，为海建材主张相应的混凝土款项，还需要证明其是有向涉案工程提供的相应的混凝土，否则即使存在购销合同关系，但是合同没有实际履行的情况下，买方亦无需承担付款责任。因此，为海建材是否有实际向涉案工程提供混凝土的事实，应该由为海建材承担举证责任。一审法院通过涉案工程的混凝土来源，反推断为海建材是否有实际提供混凝土，明显存在逻辑错误。为海建材与中铭公司签订了合法有效的《混凝土购销合同》，双方之间也进行了对账，两公司才是涉案合同的合同相对方，两公司间因涉案买卖合同产生的权利义务与水电二局无关，水电二局无须对中铭公司欠付的款项承担付款责任。 二、一审法院判决的违约金过高且计算违约金总额上限的方式有误，加上为海公司并未提供证据证明其实际损失，因此二审法院应依法调整违约金的计算标准，具体应该为：在2019年8月19日及之前的日期，按照国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为计算，从2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决中铭建设应该支付的违约金为：2019年7月1日至款项清偿之日止的违约金，以1364873.5元为基数，按年利率24%的标准计算；违约金总额不应超过409462.05元。法院应当以实际损失为基础，兼顾为海建材与中铭建设、水电二局之间就本案涉案合同的履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。第一，为海建材并未提供任何证据证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果。第二，根据现有证据，为海建材的损失只有相应的银行利息，因此，即使水电二局有过错，水电二局按照相应的银行利息利率来计算支付中铭建设的违约金，足以弥补为海公司的损失。第三，为海建材的预期利益已包含在应付货款中，若再要求水电二局与中铭建设向为海建材支付高额违约金，有失公平。需要强调的是，违约金的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿，而不是通过违约金获得更高的利益。此外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019）254号）在审理合同纠纷方面的指导建议是：在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。因此，为海建材并未证据其实际损失，一审法院就支持其主张的参照民间借贷利率司法保护上限，即按照年利率24%计算违约金，实属不妥。且根据最高法于2020年8月20日正式发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，已对民间借贷利率司法保护上限作出调整，明确以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，为海建材的主张依法无据。本案件应按照相应的银行利息利率来计算为海建材的违约金，符合公平原则。另一审法院在计算违约金总额上限时，把为海建材主张的货款本金当成了“损失”，存在法律适用错误。根据法律、司法解释及司法实践，在守约方没有其他确切证据证明违约方给他造成了其他损失的情况下，这里的“造成的损失”一般是指资金占用损失，也即利息损失。本案中一审法院把为海建材主张的被欠付的货款本金作为损失，存在法律适用错误，应予以纠正。 三、为海公司对合同履行存在过错，其没有及时主张权利，造成损失扩大应当承担责任。为海建材认为混凝土买方应该支付相应的货款时，就应该及时向买方主张权利，以防止损失的扩大。根据为海建材的起诉状以及诉求可知，其认为买方最早是在2018年8月31日开始计算违约金，但是为海建材至2020年1月23日才向法院提起诉讼主张权利。因此该期间，为海建材期间怠于主张权利，没有及时采取措施防止损失的扩大，对于该扩大的损失应该由为海建材自行承担。

一审法院认为，本案争议的焦点为涉案混凝土买卖的交易主体。首先，为海公司坪地混凝土分公司、为海公司坪东分公司均隶属于为海公司，而分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故本案中，为海公司基于两份《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxxx-01）提起诉讼，于法有据。另依据为海公司提交的《混凝土送货单》，为海公司的上述分公司确有向龙坪路市政工程第一合同段工程送货，并与水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部进行对账后签章确认了部分《混凝土供货对帐单》，其有权请求涉案混凝土买卖的买方支付对等货款。 其次，虽然为海公司未有提交为海公司坪地混凝土分公司与水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部签订的《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）（WHPD-xxxxx-01）原件，但一方面，水电二局确认其为龙坪路市政工程第一合同段工程的承包方，且下设有工程项目部，而水电二局经一审法院多次要求未对其下设工程项目部及相应公章进行确认，且水电二局均未在指定期间内予以回复，一审法院依据从深圳市交通公用设施建设中心调取的《工程变更审批表》《工程变更申请表》，可以明确其下设的项目部即为水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部；另一方面，水电二局多次向为海公司支付款项，且备注为“混凝土款”“材料款”，且2018年的两笔款项发生时间、金额与水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部加盖公章确认的《混凝土供货对帐单》所载明的发生时间、“本期收款金额”一致。上述证据相互印证，已形成证据链条，使待证事实达到高度盖然性的证明标准，故一审法院对于为海公司坪地混凝土分公司与水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部签订的《深圳市预拌混泥土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxx-01）的真实性予以确认。另由于作为合同相对方的水电二局，其对于所承包工程所使用的混凝土来源未在指定期间内予以回复，结合为海公司提交的《混凝土供货对帐单》《廉政合同》，一审法院认定水电二局应为涉案混凝土买卖的买方，其收到混凝土货物后应向为海公司支付对等的货款。 最后，虽然中铭建设辩称其并非实际的合同履行主体，其签订《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）（WHPD-xxxxx-01）系为了包装业绩，且其在合同签订时并不具有施工资质。但，一方面《签单草样》中确认的龙坪路市政工程第一合同段工程施工现场的签单、对账人员签名，与为海公司提交的多份《混凝土送货单》的收货人处的签名一致，且中铭建设法定代表人孙钰凯亦在上述《混凝土送货单》的收货人处签名，即表明中铭建设确有收到为海公司的送货；另一方面，《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxxx-01）系签订于2013年，而2017年期间，为海公司仍向中铭建设发出《调价函》，中铭建设在该《调价函》的需方确认处亦有加盖公章确认，且2018年期间的《调价函》上亦有中铭建设确认的《签单草样》人员签名。如中铭建设签订合同仅为包装业绩，却在2013年至2018年期间多次在为海公司制作的《混凝土送货单》《调价函》上进行确认，不符常理，故一审法院对于该抗辩不予以采信。故依据为海公司与中铭建设签订的《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）（WHPD-xxxxx-01），结合《混凝土送货单》《调价函》等证据，相互印证，一审法院认定中铭建设亦为涉案混凝土买卖的买方，其收到混凝土货物后亦应向为海公司支付对等的货款。 关于中铭建设、水电二局拖欠货款的金额，为海公司与中铭建设、水电二局分别签订的《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）（WHPD-xxxxx-01），均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应予全面履行。为海公司提交了《混凝土送货单》，证明其确有向龙坪路市政工程第一合同段工程送货，且水电二局的下设机构水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部在多份《混凝土供货对帐单》上多次确认欠款及付款金额，故依据《混凝土供货对帐单》确认的欠款金额，一审法院确认水电二局拖欠的货款金额为1364873.5元。又因涉案《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）》（WHPD-xxxxx-01）明确约定月结每月30日前，需方必须向供方支付上月所供总砼款的70%，余款在该工程最后一批砼完毕后3个月内付清，而为海公司最后一批供货龙坪路市政工程第一合同段工程的时间为2019年3月1日至2019年3月31日，即水电二局应于2019年6月30日前向为海公司支付剩余货款，现该期限已届满，故水电二局应向为海公司支付剩余货款1364873.5元。 关于违约金，因为海公司提交的《混凝土供货对帐单》仅有部分有加盖水电二局龙坪路市政工程第一合同段项目经理部公章，一审法院对于该部分《混凝土供货对帐单》的真实性予以确认。又因涉案《深圳市预拌混凝土购销合同（龙坪路市政工程第一合同段工程）（WHPD-xxxxx-01）明确约定结算时间及逾期付款违约金的计算方式，水电二局逾期支付货款，依据一审法院确认的《混凝土供货对帐单》，截止2019年6月30日其应向为海公司支付的违约金应为5284.72元，2019年7月1日至款项清偿之日止的违约金，水电二局应以1364873.5元为基数，按年利率24%的标准向为海公司计付，但依据法律规定，违约金的总额不应超过为海公司损失的30%，即不应超过409462.05元。 又因中铭建设同为涉案龙坪路市政工程第一合同段工程的混凝土买方，虽然其未有在《混凝土供货对帐单》加盖公章，但其对于水电二局拖欠为海公司的货款及违约金应承担共同支付义务。

本院认为，水电二局在一审庭审中已确认其为龙坪路市政工程第一合同段工程的承包方，且下设工程项目经理部。交易期间，涉案《廉政合同》、《调价函》、四份《混凝土供货对账单》中均加盖有工程项目经理部公章，水电二局亦实际向为海公司支付部分货款，上述证据能够达到高度盖然性的证明标准。水电二局主张上述文件中加盖的公章并非项目经理部实际使用的印章，应对其主张提交反证予以证明。一审关于双方举证责任及证明标准判定适用法律正确。因水电二局并未完成其举证义务，一审判决认定水电二局系涉案混凝土材料的购买方并无不当，本院予以维持。关于违约金标准，违约金过分高于实际损失事实的举证责任在于违约方，一审已将违约金总额上限调整至不超过损失的30%，未违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》的指导建议，本院予以维持。综上所述，水电二局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20769元，由上诉人广东水电二局股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　俞　　　　红 审判员　吴　 春　 泷 审判员　邓　　　　媛

书记员　罗愉婷（兼）