凡云二审判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终2463号

上诉人（原审被告）：深圳市新艺坊展览策划有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区爱联爱新小区20栋701。

法定代表人：杨建洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向阳，四川金领律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：凡云，男，1978年9月30日出生，汉族，四川省双流县。

委托诉讼代理人：曹文伟，四川盛豪律师事务所律师。

上诉人深圳市新艺坊展览策划有限公司（以下简称新艺坊公司）因与被上诉人凡云劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新艺坊公司上诉请求：撤销一审判决，确认双方不存在劳动关系，改判驳回凡云的起诉。事实与理由：一审法院认定双方存在劳动关系所采信的王某、廖小青的调查笔录以及新艺坊公司出具给中国银行双流支行的收入证明均有严重瑕疵。首先，二份证人笔录均是成都市双流区依职权调查的，证人并未到庭接受询问，不能直接采信；其次，中国银行双流支行的收入证明是因新艺坊公司的法定代表人与凡云是朋友关系，该证明仅限于按揭住房使用。因此，基于双方没有劳动关系，新艺坊公司不应向凡云支付经济赔偿金。

凡云辩称，双方虽没有签订劳动合同，但其一直在新艺坊公司进行考勤，一直接受该公司的人事管理。新艺坊公司是按月向凡云支付工资，前期刚到公司工资约4000-5000每月，后面有所调整，新艺坊公司支付多个员工的工资均是经银行转账支付。凡云与新艺坊公司形成事实劳动关系。主张经济赔偿金系因新艺坊公司一名叫杨建的人通过短信告知凡云不用去上班，故新艺坊公司应按凡云离职前十二个月平均工资应按8000元/月计算经济赔偿。

凡云向一审法院起诉请求：新艺坊公司向凡云支付经济赔偿金64000元；为凡云补缴2012年5月至2015年11月的社会保险。

一审法院认定的事实：（一）凡云为新艺坊公司从事展览设计工作，新艺坊公司的法定代表人杨建洪向凡云支付报酬，分别于2013年1月30日转款4500元、2013年2月20日转款5000元、2013年5月3日转款10000元、2013年5月15日转款5000元、2013年6月14日转款5000元、2013年7月15日转款5000元、2013年8月16日转款5000元、2013年9月16日转款5100元、2013年10月15日转款20000元、2013年11月15日转款2000元、2013年12月16日转款14390元、2014年1月19日转款5000元、2014年3月14日转款6000元、2014年4月16日转款6500元、2014年7月15日转款6000元、2014年8月13日转款10008元、2014年9月16日转款6000元、2014年10月15日转款6000元、2014年12月15日转款10600元、2015年1月15日转款8160元、2015年2月15日转款7500元、2015年4月15日转款6709元、2015年6月15日转款7000元、2015年10月15日转款6000元、2015年12月17日转款7000元。杨建洪用向凡云转款的账户在向凡云转款的同时也向尹倩、赖某、李小莲、方玲、王某、陈昶文等转款。凡云认为新艺坊公司于2015年11月将其辞退，违反法律规定，于2016年6月28日向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：新艺坊公司支付2013年5月至2014年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元（月均8000元×11个月）。2、违法解除劳动合同赔偿金64000元（月均8000元×4个月×2倍）。成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会经审查后做出了驳回凡云仲裁请求的裁决。新艺坊公司未对该仲裁裁决提起诉讼。

（二）一审法院依职权调取了杨建洪的账户明细并向王某、赖小春进行了询问。凡云对一审法院调取的证据材料和询问笔录没有异议；新艺坊公司对杨建洪的账户明细没有异议，对王某、赖小春的询问笔录认为其身份无法确认，不予认可。

一审法院认定上述事实，主要采信了双方没有争议的转账凭证、转账截图证据材料、询问笔录、新艺坊公司出具的凡云的收入证明等证据。

一审法院认为，虽然凡云未与新艺坊公司签订劳动合同，新艺坊公司也并未为凡云购买社会保险，凡云也没有其他工作牌等证明双方建立了劳动关系；但凡云客观上为新艺坊公司提供了劳动，且凡云提供的劳动系新艺坊公司的主要业务组成部分，凡云接受新艺坊公司薪酬制度的约束，新艺坊公司按照其约定通过杨建洪向凡云支付劳动报酬；综上，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，一审法院确认凡云与新艺坊公司之间存在事实劳动关系。

凡云主张新艺坊公司于2015年11月11日通知凡云不用上班，且新艺坊公司于2015年12月17日补发了凡云的劳动报酬后，一直未向凡云发放工资；故一审法院对凡云主张的新艺坊公司于2015年11月解除其劳动关系的事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定二发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，新艺坊公司并未举证证明与凡云解除劳动关系符合公司制度或者符合法律规定，故新艺坊公司解除与凡云的劳动关系违法，应当支付凡云违法解除劳动合同的赔偿金。因新艺坊公司并未举出凡云的工资收入及参加工作时间的相关证据材料，应当承担不利后果；故一审法院根据凡云的陈述认定为凡云于2012年5月参加工作，于2015年11月解除劳动关系，离职前一年月平均工资为8000元。综上，新艺坊公司应当支付凡云违法解除劳动关系的赔偿金64000元（月均8000元×4个月×2倍）。对于凡云主张的由新艺坊公司补缴凡云20**年5月至2015年11月的社保，不属于法院受理范围，应予驳回。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、新艺坊公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付凡云违法解除劳动合同赔偿金64000元。二、驳回凡云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新艺坊公司负担。

二审诉讼中，双方均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于凡云与新艺坊公司是否存在劳动关系。参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，凡云与新艺坊公司均是适格的主体；凡云所从事的的工作亦是新艺坊公司的业务范围。凡云亦举出由新艺坊公司签章的《收入证明》，结合新艺坊公司的法定代表人杨建洪亦有规律性地向凡云、王某、赖某等人支付一定数额的钱款，以及证人王某、赖某证言陈述与凡云共同曾供职于新艺坊公司的事实，足以证实新艺坊公司与凡云之间存在劳动关系。新艺坊公司虽辩称《收入证明》系仅用于办理贷款使用，但未举证证明；新艺坊公司上诉称，王某、赖某未出庭作证，但人民法院有权向个人依职权核实证据，且法院调取的两份证言与在案其他书证相互印证，一审法院予以采信并无不当，本院予以确认。

凡云主张2015年11月11日与新艺坊公司再无任何关系，新艺坊公司对此不持异议，故一审法院认定双方劳动关系于2015年11月11日解除认定正确，本院予以确认。针对劳动关系解除原因、凡云的离职前十二个月工资报酬以及入职时间，新艺坊公司均未提供任何证据，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，采信凡云的陈述认定凡云于2012年5月参加工作，解除劳动合同系因该公司通过短信方式告知、离职前一年月平均工资为8000元，判决新艺坊公司应当支付凡云违法解除劳动关系的赔偿金64000元（月均8000元×4个月×2倍）并无不当，本院予以确认。

综上，新艺坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人深圳市新艺坊展览策划有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗健文

审判员　　陈进梅

审判员　　郑小茂

二〇一八年一月二日

书记员　　宋善人