深圳市兆业建筑工程有限公司与惠州市鑫华建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终9133号

上诉人（原审被告）：深圳市兆业建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区**************方大厦1502-1505室，统一社会信用代码：914************560。

法定代表人：郭荣理，董事长。

委托代理人：邱勋源，广东中深律师事务所律师。

委托代理人：罗东苑，广东中深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州市鑫华建筑工程有限公司，住所地：广东省博罗县**********************，统一社会信用代码：91441322MA4UUK0P4N。

法定代表人：徐锐，总经理。

委托代理人：王东，广东宝晟律师事务所律师。

上诉人深圳市兆业建筑工程有限公司（以下简称兆业公司）与被上诉人惠州市鑫华建筑工程有限公司（以下简称鑫华公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兆业公司向本院提起上诉请求：一、撤销东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10220号民事判决；二、驳回鑫华公司对兆业公司的全部诉讼请求；三、由鑫华公司承担原审、二审诉讼费。事实与理由：一、兆业公司与鑫华公司虽然签订的是《室内精装工程分包合同》，但双方之间并非是分包关系，而是合作关系，原审法院认定双方是分包关系是错误的，关于合作的事实，具体表现在双方所签订的合同的第二付款方式及预结算中；二、实际上，双方在合同的履行过程中也是按照合作关系来履行的，表现在鑫华公司在本案中提交的证据中均明确以上数据为项目部初步核实结果，最终数据以开发商审定的结算数据为准。三、按照双方当事人的约定，是由鑫华公司负责精装工程的预结算，负责协同成本与业主进行对数量核量，争取利益最大化，鑫华公司至今未向兆业公司及业主提供结算资料，导致无法进行结算，该责任应由鑫华公司承担，兆业公司并没有怠于行使权力，不能认定兆业公司不正当的阻止本案付款条件成就。四、双方当事人所签订的合同明确约定，只有在收到业主的工程款后，兆业公司才向鑫华公司支付工程款，也就是说，无论本案定性是为分包还是作何，兆业公司支付工程款的前提条件就是业主支付了工程款，但本案中，业主并没有向兆业公司支付过工程款。五、涉案的工程是由兆业公司、詹德堂、宋昌龙及张仕勇合作承接的，具体主要是由宋昌龙负责具体事务，开庭前，宋昌龙及现场管理的黄光林未将全部有关的事实向代理人陈述，故兆业公司在原审中并没有陈述。

鑫华公司答辩称：一、兆业公司与鑫华公司之间的法律关系属于分包关系而不是合作关系。二、兆业公司与鑫华公司进行结算时，已经就材料款进行了结算，兆业公司的工程施工管理人员是认可的，所有已结算的材料都已进场，不存在没有进场的材料进行结算的问题。至于已经进场的材料是由于兆业公司的原因，造成工程停工，有部分已进场的材料没有安装完毕，材料还留在施工现场，其责任也应当有兆业公司承办，不应当由与鑫华公司承担，三、该笔669235元的政府垫付款发生在原审判决之后，是由于国庆节前麻涌镇政府相关部门与上访的工人直接签署息访协议后，以垫付工人工资的形式直接支付给施工人员的，其他施工方的工人也拿到了相应的工资，鑫华公司本身并没有收到该笔款项。但由于是鑫华公司招聘的施工人员收取了政府的垫付款。如果麻涌镇政府相关部门向兆业公司提起了无因管理之诉属实，那么鑫华公司同意该笔669235元的政府垫付款，应当从兆业公司应支付给鑫华公司的工程款中予以扣除。

鑫华公司向原审法院提出诉讼请求：1.兆业公司向鑫华公司支付工程款3659623.06元；2.兆业公司按照公平原则向鑫华公司支付违约金（以欠款本金3659623.06元为基数，从2019年10月25日起按每日万分之三计算至款项实际清偿之日）；3.兆业公司承担本案诉讼费用。

原审经审理查明：2019年6月20日，鑫华公司（乙方）与兆业公司（甲方）签订《室内精装工程分包合同》，约定兆业公司将位于东莞市******的Banana文创小镇改造工程第一批次工程室内精装工程发包给鑫华公司施工，承包范围为A、B栋所有户型精装修，承包方式为包工包材料包工期（鑫华公司需合理配备足够施工人员，严格把握工期，若逾期完成，业主若追究兆业公司，则鑫华公司承担由此给兆业公司带来的全部责任包括所有经济损失）、包验收合格的承发包方式，鑫华公司负责室内精装所有图纸、预结算清单所包含的全部内容、包工、包料及包材料消耗量、并包括所有有关费用，如人工费……及有关之杂项（按规范要求及图纸所示）所需的一切费用，并以该合同约定总价包死。合同第二条约定“1.计价方式：本工程按总包合同工程计价条款计价如下：1）按业主与甲方共同签订的《文创小镇A栋样板房预算清单装修协议》约定的单价（详后附协议附见），工程量按实际施工工程量结算。2）乙方负责精装工程的预结算，负责协同甲方成本与业主进行对数核量，争取利益最大化。2.付款方式：本合同进度款与甲方的总包合同进度款同步，即为全垫资工程，合同暂定价为500万元。甲方收到业主进度款后3个工作日内支付乙方进度款，具体付款方式如下：……4）2020年6月份收到业主支付工程款后，甲方按照（A、B两栋所有室内精装修工程）结算价支付至97%给乙方。剩余3%作为工程质量保修金，保修期一年（防水工程为二年），甲方于期满十个工作日内将保修金退还给乙方。3.结算方式和合同价款1）按第二条款之计价方式进行结算。在乙方施工完成第一批次（A栋和B栋）范围内所有室内精装修工程，且经甲方、业主、设计单位等验收合格后5天内呈报结算资料，将甲乙双方与业主审定的结算造价（不含总包合同约定的上浮比例，即：上浮前的总造价）下浮8%作为乙方本合同工程结算价款……”第五条第2款约定“工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于工期拖后的处罚规定偿付逾期罚款，每逾期一天万分之三的违约金。”双方还就其他权利义务进行了约定。落款处有鑫华公司、兆业公司盖章及签约代表签名确认。该合同还附有相关的预算清单附件，上有乌托邦酒店、兆业公司盖章及相关代表签名确认。

2019年12月23日，鑫华公司、兆业公司形成一份《工程项目结算确认单》和一份《Banana文创小镇精装修工程结算汇总表》。《工程项目结算确认单》上记载案涉工程结算金额为3933423.06元，“主管工程师意见”有谢姓人员签名，“成本部意见”表示同意，并有“章登”签名，落款“总包单位签字或盖章”处有兆业公司盖章，“分包单位或班组签字或盖章”有鑫华公司盖章及“周健”签名确认。页尾备注“表中结算金额为项目部初步核实结果，最终数据以开发商（东莞乌托邦酒店有限公司）审定的结算数据为准。”《Banana文创小镇精装修工程结算汇总表》上记载案涉工程按合同扣除8%项目管理费用（第七项）后，不含税结算总造价按合同清单约定下浮后造价为3933423.06元。页尾备注“以上数据为项目部初步核实结果，最终数据以开发商（东莞乌托邦酒店有限公司）审定的结算数据为准。”该表有鑫华公司盖章，《工程项目结算确认单》中的谢姓人员签名、“章登”签名确认。上述结算汇总表还附有《文创小镇A栋样板房预算清单》、报价表、《AB栋精装修工程签证汇总表》、《A、B栋材料清单》，其中预算清单共两份，记载的户型分别为“A栋工程量清单”、“B栋工程量清单”，《AB栋精装修工程签证汇总表》上记载A、B栋增加工程的具体情况、上述附件均有鑫华公司盖章确认，且均备注相关数据为项目部初步核实结果，最终数据以开发商（东莞乌托邦酒店有限公司）审定的结算数据为准。鑫华公司主张《工程项目结算确认单》属于格式条款，备注内容是兆业公司单方行为，并没有以醒目方式提醒鑫华公司注意，也没有要求鑫华公司在备注栏上签名确认，该备注内容无效，对鑫华公司没有约束力。兆业公司回应其不确认结算确认单和结算汇总表是格式条款，因为该两份证据均经过鑫华公司盖章确认，且备注的内容在盖章确认时已经存在，且双方在合同中也有相关的内容，另表示无法确认结算汇总表中附件的真实性。

原审诉讼中，鑫华公司、兆业公司确认案涉工程未取得建设工程规划许可证、施工许可证，兆业公司为案涉工程的总承包商，结算价3933423.06元是已经按照合同约定下浮8%的造价，合同约定下浮8%的造价具体指结算汇总表中第七项按照合同扣除8%项目管理费。鑫华公司解释其诉称的工程款3659623.06元=双方的结算金额是3933423.06元-项目部的财务人员转账150000元-春节时麻涌镇维稳中心支付工人工资123800元。兆业公司主张按照结算确认单和汇总表表明双方结算最终以开发商乌托邦酒店审定的为准，由于工程烂尾了，鑫华公司没有将结算资料报给开发商，故至今也没有最终结算，无法确认最终结算数额。

关于提交结算材料的问题。鑫华公司称其没有向开发商提交结算材料，而是向兆业公司提交结算材料，因为鑫华公司与开发商没有直接合同关系，鑫华公司不能单方向开发商提供结算材料，只能配合兆业公司提供结算材料。案涉的结算材料单非常清晰，列明了项目的造价以及材料的清单，这本身就属于结算材料，兆业公司在鑫华公司的结算材料上签字盖章予以确认，足以证实兆业公司已经收到鑫华公司的结算材料。兆业公司也称其没有向开发商提交结算材料，鑫华公司也没有向兆业公司提交结算材料，按照合同第二条第1款第2项，是由乙方负责精装工程的预结算，负责协同甲方成本与业主对数核量争取利益最大化。预结算是由鑫华公司负责的。原审庭前鑫华公司仅提供了确认单和汇总表，并没有提供相关的清单，所以对于清单是否真实，代理人无法核实，但是通过看清单上面明确注明是预算清单并非结算清单。

关于鑫华公司、兆业公司之间关系的问题。鑫华公司称其与兆业公司之间是总包和分包的关系，理由是兆业公司已经承认兆业公司是涉案工程的总包方，涉案工程除了分包给鑫华公司之外，兆业公司自己也有施工的，还有其他分包商施工的，鑫华公司、兆业公司之间签订了明确的精装工程分包合同，合同条款包括工程的项目名称以及分包的方式是包工包量的，以及结算及付款的方式还约定了双方在施工中的总包和分包的权利和义务，因此鑫华公司认为与兆业公司之间不是合作关系。所谓的合作肯定包括了共同投入共担风险共享收益，双方之间是平等的。案件中，双方所签订案涉合同及相关洽谈的文件和资料均没有任何涉及工程合作的内容，而是单纯鑫华公司承包了兆业公司的分包部分工程而不是全部工程。如果说双方是合作关系，那兆业公司自身的施工工程是否也要向鑫华公司分红，同时兆业公司分包给其他公司的工程价款鑫华公司是否也有权利参与分配。兆业公司称其与鑫华公司的关系是合作关系。双方所签订的合同名称虽然是分包合同，但从合同的约定，以及实际操作中可以确定双方是合作关系。鑫华公司、兆业公司之间约定的单价以开发商和兆业公司约定的一致、由鑫华公司负责精装工程的预结算，协助甲方与业主进行对数核量以及兆业公司按照结算造价收取8%的费用，特别是关于付款问题明确约定在收到业主的款项后才予以支付，以上种种证实双方非分包关系，需明确的是鑫华公司、兆业公司合作的仅仅是精装工程，与兆业公司总包的工程没有任何合同关系，所以鑫华公司在主张对兆业公司总包的其他工程是否享有权益是理解错误的。分包和合作的认定对于本案有重大的意义，如果是合作的话，鑫华公司不应该对兆业公司提起诉讼支付工程款项。鑫华公司回应其认为合作关系是双方共担风险的，而案件中兆业公司对该项工程造价享有8%的管理费是固定的收益，该约定反映的不是合作关系是管理关系，这符合总包和分包的关系，而不是兆业公司所主张的合作关系；2、根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题解释一》第18条的规定，案件中事实上双方约定付款条件已经不可能实现，而且双方的合同属于无效合同，因此按照法律规定以鑫华公司提交结算的时间为付款时间。

原审庭审中，针对违约金的问题，鑫华公司主张案涉工程因兆业公司原因于2019年10月25日停工，故应从该日开始计算违约金，违约金的计算标准理由同起诉状。

以上事实，有鑫华公司提交的《室内精装工程分包合同》、《工程项目结算确认单》、《Banana文创小镇精装修工程结算汇总表》、《文创小镇A栋样板房预算清单》、报价表、《AB栋精装修工程签证汇总表》、《A、B栋材料清单》，兆业公司提交的《室内精装工程分包合同》（含预算清单），以及原审法院笔录等附卷为据。

原审法院认为，案件为建设工程合同纠纷。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以工程未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，法院应予支持，案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划手续，故案涉《室内精装工程分包合同》为无效合同。

案涉《室内精装工程分包合同》及相关文件的约定并不能反映鑫华公司、兆业公司是合作关系，相反，该合同明确为“分包”合同，且双方确认兆业公司为总承包方，就案涉工程而言，兆业公司赚取下浮8%工程款差价将案涉工程分包给鑫华公司，由鑫华公司全资垫付工程款进行施工，并承担施工的一切费用，兆业公司不承担利润风险，双方的关系更符合分包关系，故原审法院依法确认双方的关系为分包关系。

《室内精装工程分包合同》无效，兆业公司将案涉工程分包给鑫华公司，鑫华公司已经将劳动和建筑材料物化在建筑产品中，兆业公司仍应按照约定向鑫华公司支付案涉工程的工程款。

《工程项目结算确认单》及结算汇总表等材料均备注结算金额为项目部初步核实结果，最终数据以开发商乌托邦酒店审定的结算数据为准，结合案涉分包合同第3条第1款也约定将乌托邦酒店审定的结算总造价下浮8%作为案涉工程结算价款，结算确认单的内容不多且有鑫华公司盖章确认的情况，原审法院对鑫华公司主张的相关备注为格式条款，兆业公司未提醒鑫华公司注意为由，该备注对鑫华公司不发生约束力的主张不予采纳。若要乌托邦酒店审定最终结算金额，前提是要先向该酒店提交相关的结算材料。案涉工程已中途停工，并未竣工验收，而鑫华公司、兆业公司均未向乌托邦酒店提交相关的结算材料。鑫华公司与乌托邦酒店不存在合同关系，鑫华公司已履行分包合同约定与兆业公司完成了初步结算，兆业公司作为总承包方，且其在鑫华公司、兆业公司双方关系的问题上也确认鑫华公司是协助兆业公司与业主进行对数核量的，故向乌托邦酒店提交结算材料的义务在于兆业公司。案涉工程已于2019年10月25日停工，距今已经九个多月，兆业公司仍未向乌托邦酒店提交结算材料，积极协商最终结算事宜，也没有通过诉讼等程序追偿相关的工程款，原审法院认为兆业公司怠于行使其权利，不正当地阻止本案付款条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，原审法院认定鑫华公司、兆业公司之间签订的《室内精装工程分包合同》约定的“收到业主工程款后”的附条件已成就。又，案涉工程完成了结算，满足《室内精装工程分包合同》第二条第二款“2020年6月份收到业主支付工程款后，甲方按照（A、B两栋所有室内精装修工程）结算价支付至97%给乙方”约定的付款条件，鑫华公司请求兆业公司支付工程款3541620.37元（结算金额3933423.06元×97%-项目部的财务人员转账150000元-春节时麻涌镇维稳中心支付工人工资123800元）合法有据，原审法院予以支持。剩余3%工程款为工程质量保修金，至今保修期一年（防水工程二年）的期限尚未届满，鑫华公司请求该部分款项缺乏依据，原审法院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”违约金条款作为合同中独立存在的有关解决争议方法的条款仍然有效，但鑫华公司主张违约金所依据的《室内精装工程分包合同》第五条第2款违约金条款针对的是鑫华公司逾期完工的违约金条款，并非兆业公司逾期付款的违约金条款，鑫华公司主张违约金按照该条款计算缺乏依据，原审法院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：一、深圳市兆业建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向惠州市鑫华建筑工程有限公司支付工程款3541620.37元；二、驳回惠州市鑫华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费减半后收取18741.69元，保全费5000元，共23741.69元（已由鑫华公司预交），由惠州市鑫华建筑工程有限公司负担1818.67元，深圳市兆业建筑工程有限公司负担21923.02元。

二审审理期间兆业公司向本院提交新证据：1.现场照片，证明鑫华公司部分材料没有到现场，部分材料到现场后没有安装，施工合同没有全部完成，也证明双方之间所谓结算仅作为向政府要求支付款项的证明，非工程真实状况。2.提供数据资料表，证明鑫华公司没有进行材料的具体数字及对应价格、部分材料进场没有进行安装的具体数据及对应价格。3.麻涌镇对外经济发展公司垫付工资的人员清单、垫付工资明细及银行转款凭证，证明麻涌镇已经向鑫华公司的部分工人垫付了部分工资。4.东莞市第一人民法院民事判决书（2020）粤1971民初6576号，证明垫付工资的事实已经法院判决。鑫华公司质证意见如下：1.证据一的真实性、合法性、关联性不确认；2.证据二，双方结算时，有清楚列明并处理。3.对于证据三至四，兆业公司提供的部分工人工资清单不全，经询问各工种负责人，鑫华公司现确认共从东莞麻涌政府相关部门领取其代付的工人工资共计669235元。鑫华公司未向本院提交新证据。

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对兆业公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。原审判决认定《室内精装工程分包合同》无效，并无不当，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：一、双方是否为分包关系；二、兆业公司应否支付案涉工程款以及具体数额。对此，本院分析如下：关于焦点一。从《室内精装工程分包合同》来看，已经约定了总承包方、工程分包价款、施工项目等要素。原审法院认定双方为分包合同关系，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《工程项目结算确认单》已经就已完成工程量所对应的工程款、现场未安装材料等项目进行了结算。虽然确认单约定该结算属于初步核算，最终数据以开发商乌托邦酒店审定的结算数据为准。但兆业公司怠于履行向乌托邦酒店结算的义务，也未在原审阶段就工程量所对应的工程款进行鉴定。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，认定《工程项目结算确认单》中的结算金额为兆业公司实际应支付的工程款，并无不当，本院予以维持。而二审阶段，鑫华公司确认麻涌镇政府已经为其工人垫付工资669235元，并同意在案涉工程款予以抵扣。麻涌镇政府亦向兆业公司提起无因管理之诉。因此，兆业公司应支付鑫华公司案涉工程款2872385.37元（3541620.37元-669235元）。

综上所述，上诉人兆业公司的上诉请求因新证据而部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但依据原审判决后新发生的事实，本院对最终结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10220号民事判决第二项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10220号民事判决第一项为限深圳市兆业建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向惠州市鑫华建筑工程有限公司支付工程款2872385.37元；

三、驳回惠州市鑫华建筑工程有限公司其他诉讼请求；

四、驳回深圳市兆业建筑工程有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审受理费18741.69元、保全费5000元，共计23741.69元，由惠州市鑫华建筑工程有限公司负担1818.67元，由深圳市兆业建筑工程有限公司负担21923.02元。惠州市鑫华建筑工程有限公司已预交。二审受理费37483.38元（深圳市兆业建筑工程有限公司已预交），由深圳市兆业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈娟娟

审判员　　陈美苑

审判员　　黄宇齐

二〇二〇年十二月十五日

书记员　　吕绮雯

黄志维