某某与隆回兴湘园林绿化有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）长县民初字第02900号

原告***。

委托代理人李文良，湖南高天律师事务所律师。

被告隆回兴湘园林绿化有限责任公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇环城北路新立冲水库北侧。

法定代表人范湘，经理。

委托代理人海永恒，湖南一星律师事务所律师。

第三人深圳市真和丽生态环境建设有限公司，住所地：广东省深圳市南山区马家龙工业区40栋3层301、302。

法定代表人温暖玲，董事长。

委托代理人刘于武，系该公司员工。

原告***与被告隆回兴湘园林绿化有限责任公司（以下简称兴湘园林公司）、第三人深圳市真和丽生态环境建设有限公司（以下简称真和丽公司）承揽合同纠纷一案中，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。

原告请求判令：1、确认原告与被告于2014年6月7日签订的深业睿城绿化二期工程转让协议书无效；2、被告返还转让款70000元；3、被告赔偿苗木植被及运费损失共计409557元；4、诉讼费用由被告承担。

被告答辩要点：1、与原告于2014年6月7日签订的协议书有效；2、被告未收到原告的70000元，故不同意返还；3、鉴定意见确定的苗木价格过高，不能作为定案依据。应当以双方的协议单价结算工程价款；4、未存货的苗木损失数额无证据证实，且被告无需承担该项损失。

第三人述称要点：1、仅与被告存在合同关系，且均按合同履行；2、与原告不存在直接的法律关系。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：

一、双方当事人无争议的事实

1、真和丽公司系深业集团深业睿城建设项目的总承包单位。2014年3月19日，真和丽公司与兴湘园林公司签订工程项目承包协议书。约定：真和丽公司将深业睿城1.2期b标园林绿化工程及2期销包区园林绿化工程发包给兴湘园林公司；工程承包实行总价、图纸、施工、养护、安全、业务费用等大包干的承包方式；工程合同价款3644663.85元；按每月完工并经建设方和真和丽公司检验合格的工程量价款的70%支付工程进度款，兴湘园林公司每月16日前向真和丽公司提交本月完成工程量，在建设方支付工程款7日内支付；工程全部完工验收合格后，支付经确认工程价款的82%；兴湘园林公司须自行独立承担本工程的各项施工任务，工程不得转包、分包；双方还约定了其他权利义务。

2、2014年6月7日，兴湘园林公司（甲方）与***（乙方）签订协议书。约定：甲方将深业睿城绿化二期工程转让给乙方；乙方应全面履行甲方于2014年3月19日与真和丽公司签订合同承担的所有责任和义务；乙方交甲方保证金180000元。如乙方不能按时完成甲方与真和丽公司合同所约定的事项，甲方有权终止此协议，乙方自动退出，其保证金不予退还，乙方所造成的一切损失自行承担；乙方付给甲方转让费218000元；结算办法按甲方与真和丽公司签订的合同办理；甲方开出项目经理委托函等内容。合同签订后，***按约进场进行园林绿化施工。

3、2014年8月7日，真和丽公司与兴湘园林公司签订终止协议书。约定：确认双方2014年3月19日签订的工程项目承包协议书已于2014年7月22日解除合同；确认兴湘园林公司完成工程量金额578079.49元（含苗木款项373577.79元）；真和丽公司另补助兴湘园林公司苗木工程量28242.56元；真和丽公司按苗木金额20%、土方金额4%扣除养护费用，按总工程金额20%收取管理费，兴湘园林公司不再出具税票；真和丽公司应扣除水管维修、已付进度款、水泵、水费、总包配合费等共计44000元；真和丽公司代兴湘园林公司发放民工工资70023元；上述款项向冲抵后，真和丽公司应付兴湘园林公司282890.21元；兴湘园林公司已缴纳工程保证金180000元于2014年9月28日前退清。

4、在案涉绿化工程施工及本案诉讼期间，真和丽公司经***、兴湘园林公司同意代为支付民工工资70023元、机械台班费90040元。

二、双方当事人有争议的事实

1、原告是否向被告支付合同转让费70000元。原告认为其已支付该70000元，被告认为未收到该款项。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。首先，原告提供案外人董高兴书写的《绿化合同定义协议》及被告法定代表人范湘的收条，以此证明向被告支付转让费30000元。经审查，《绿化合同定义协议》只能证明原告给董高兴支付保证金30000元，收条只能证明范湘收到董高兴工程定金30000元，因董高兴与被告之间还存在该工程中土方承包关系，现被告否认收到该款项，而原告未再补充相应证据，故原告主张向被告支付转让费30000元的证据不足，本院不予认定。其次，原告提供银行atm转账回单，以此证明向被告支付转让费40000元。经审查，该转账回单未体现转款人、收款人姓名，且收款人是否为被告授权的工作人员也无证据证实，故原告主张向被告支付转让费40000元的证据不足，本院亦不予认定该事实。原告可完善证据后另行处理。

2、原告主张的苗木植被成本损失368357元及运费损失41240元能否认定。原告认为系其履行合同而造成的苗木及运费损失，应予认定。被告认为鉴定意见确定的价格过高，应当按双方合同约定计算价款，未成活苗木损失应由原告自负。本院认为：根据原告和被告在诉讼中的陈述，原告所完成的苗木植被分为已经成活部分和栽种后未成活部分，故就原告苗木植被的成本损失本院亦分成此两个部分进行认定。

（1）已经成活的苗木植被成本损失。第一，关于苗木植被的数量。本案各方当事人均认可2014年7月31日有原告、被告和第三人签字的销包区工程量确认单、1.2b工程量确认单，且鉴定过程中均认可上述证据体现的数量，故该两份证据具有客观真实性，予以认定。第二，关于苗木植被的单价。原告与被告签订的协议书中约定结算办法按被告与第三人签订的合同办理，而被告与第三人的合同附件分部分项工程量清单计价表中的综合单价包括购价、起挖、运输、挖树穴、换土、施肥、栽植、树棍桩支撑、草绳绕树干、施基肥、养护期二年包成活等全部工作内容。后因被告与第三人终止合同，导致原告无法全面完成综合单价所包含的全部工作内容，且在原告申请对其所完成的苗木植被成本造价进行鉴定时，被告亦予同意并未提出异议，因此被告提出应当按照合同约定单价计算损失缺乏事实基础，本院不予采纳。第三，关于鉴定意见问题。从资质上，鉴定主体湖南利安达工程造价咨询有限公司系长沙市中级人民法院入选的对外委托社会机构，鉴定人朱某、周某具有造价员资格。从委托程序上，本院根据原告申请并经各方选定鉴定机构，对委托鉴定事项本院组织各方当事人进行了充分协商，对鉴定材料进行了充分质证，各方对委托事项均予以认可。从鉴定程序上，鉴定过程中，本院根据鉴定机构的要求及时通知补充鉴定材料，进行了现场勘验，鉴定机构作出鉴定意见前征求了各方意见。从鉴定内容上，成活苗木植被的数量系以各方认可的数量为依据，鉴定人出庭证实鉴定意见确定的单价包含购买成本及运费，与原告已完成合同约定事项的事实相符。同时，鉴定机构参考的价格依据是长沙市建设工程造价管理协会发布的长沙建设造价，该价格依据在长沙市范围内具有权威性，与各方当事人确定的鉴定基准日相符合。另外，被告与第三人终止协议书明确了以被告名义完成的苗木款项为401820.35元（苗木款项373577.79元＋补助苗木工程量28242.56元），该款项计算依据为双方约定的综合单价。第三人还根据约定扣除养护费用20%、管理费20%，折算后苗木款项为241092.21元，该结算数额虽系被告与第三人之间的结算金额，但与本案鉴定意见确定的原告实际完成成活苗木植被造价241311元基本相当。以上理由足以说明本案鉴定意见程序合法、内容与本案事实相符，具备证据的合法、客观及关联性，故对本案鉴定意见予以采信。根据上述证据，本院认定原告完成的深业睿城1.2期b标及2期销包区园林绿化成活的苗木植被和运费的总造价为241311元（其中1.2期b标的苗木造价为114790元，2期销包区的苗木造价为126521元）。

（2）未成活的苗木成本损失。第一，关于未成活苗木的数量。原告对其主张的未成活苗木的数量负有举证责任。在本案鉴定现场勘验中，各方确认2期销包区未成活苗木有胸径18厘米的广玉兰11棵、胸径22厘米的广玉兰1棵，故对以上2期销包区未成活苗木的数量予以认定。关于1.2期b标未成活苗木数量，原告仅提供现场照片及自拟的未成活苗木清单，因被告认为清单没有被告方签字确认，且照片无法辨认未成活苗木数量，原告对此未再补充相应证据证实，故此部分未成活苗木的数量证据不足，本院不予认定。第二，关于苗木植被的单价。根据本院认定的鉴定意见，销包区未成活苗木价格为胸径18厘米的广玉兰单价1980元，胸径22厘米的广玉兰单价3180元。第三，未成活苗木的损失数额。根据上述认定，未成活苗木的总损失为24960元（1980元／棵×11棵＋3180元／棵×1棵）。

判决的理由与结果

本院认为：一、关于原告与被告于2014年6月7日签订的协议书效力问题。第三人系深业睿城建设项目的总承包单位，第三人承接该建设项目后将深业睿城1.2期b标园林绿化工程及2期销包区园林绿化工程分包给有园林绿化施工资质的被告，该分包行为不违反法律法规的强制性规定。被告承接该工程项目后，未委派项目经理组织施工，而是将园林绿化工程以协议书方式转让给原告，由原告向被告交纳保证金180000元、转让费218000元。被告以签订协议书的方式将工程转让给原告属工程转包行为，该行为违反了被告与第三人合同中关于被告需自行独立承担本工程的各项施工任务，工程不得转包、分包的约定以及国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条关于禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程的强制性规定，因此该协议书应属无效协议。故原告要求确认与被告于2014年7月6日签订的协议书无效的诉讼请求，本院予以支持。二、合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告与被告签订的协议书无效，原告为履行协议书而栽植并成活的苗木植被，已经验收并交付使用，故没有必要返还，应当由被告根据本院认定的苗木植被造价241311元给予原告补偿。另外，原告为履行协议书而栽植未成活的苗木损失为24960元，因原告履行合同必须保证苗木的成活，而原告未举证证实此部分未成活苗木的死亡原因，故原告要求被告对该损失进行赔偿缺乏事实基础，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告隆回兴湘园林绿化有限责任公司于2014年6月7日签订的协议书无效；

二、限被告隆回兴湘园林绿化有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告***苗木植被购价和运费折价补偿款共计241311元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8573元，减半收取4286.5元，财产保全费3420元，合计7706.5元，由原告***负担3786.5元，被告隆回兴湘园林绿化有限责任公司负担3920元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　卜俊勇

二〇一六年一月二十二日

书记员　　朱筱玮

附引用的相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《建设工程质量管理条例》

第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。