某某与深圳市正强投资发展有限公司、深圳市正强管桩有限公司、深圳市正强基础建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

广 东 省 深 圳 市 宝 安 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2015）深宝法福劳初字第331号

原告***。

委托代理人赵海辉，广东君孺律师事务所律师。

委托代理人郭燕，广东君孺律师事务所实习律师。

被告深圳市正强投资发展有限公司。

法定代表人陈乐雄，该公司董事长。

被告深圳市正强管桩有限公司。

法定代表人陈潮龙，该公司总经理。

被告深圳市正强基础建设工程有限公司。

法定代表人陈乐雄，该公司董事长。

三被告共同委托代理人陈洁新，被告深圳市正强投资发展有限公司员工。

三被告共同委托代理人彭鑫，广东深义律师事务所律师。

上述原、被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员胡静独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人赵海辉、三被告的委托代理人陈洁新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

双方对以下事项无争议：

一、入职时间：2010年9月28日。

二、工资发放形式：现金发放。

三、原、被告的劳动关系：被告深圳市正强投资发展有限公司（以下简称正强投资公司）是总公司，被告深圳市正强管桩有限公司（以下简称正强管桩公司）、被告深圳市正强基础建设工程有限公司（以下简称正强基础公司）是子公司。原告入职后的工资由被告正强管桩公司支付，被告正强管桩公司与原告签订了期限从2010年9月28日起至2012年9月27日止的书面劳动合同，被告正强管桩公司于2010年11月至2012年11月期间为原告购买了社保。2012年11月8日，原告被调至被告正强基础公司工作，工资由被告正强基础公司支付，被告正强基础公司于2012年12月至2015年10月期间为原告购买了社保。故原告在被告正强管桩公司的工作年限合并计算为被告正强基础公司的工作年限。

四、原告的仲裁请求：1、2015年9月1日至2015年10月28日工资16,000元；2、2013年10月29日至2015年10月28日加班工资70,620元；3、被迫解除劳动关系的经济补偿金60,187元；4、2013年、2014年带薪年休假工资7,356元；5、律师费4,500元；6、三被告对以上款项承担连带赔偿责任。

五、仲裁结果：1.被告正强基础公司支付原告2015年9月1日至2015年10月27日期间的工资8,533.17元；2.被告正强基础公司支付原告律师费249.08元；3.被告正强投资公司为此承担共同偿付责任；4.驳回原告的其他仲裁请求。

六、原告的诉讼请求：1、三被告共同支付原告2015年9月1日至2015年10月28日工资16,000元（8,000元×2个月）；2、三被告共同支付原告2013年10月29日至2015年10月28日加班工资70,620元（8,000元÷21.75天×2倍×4天×24个月）；3、三被告共同支付原告被迫解除劳动关系的经济补偿金60,187元【（8,000元＋70,620元÷24个月）×5.5个月】；4、三被告支付原告2013、2014年带薪年休假期间的工资7,356元（8,000元÷21.75天×2倍×5天×2年）；5、三被告支付原告律师费4,500元；6、三被告对以上款项承担连带赔偿责任。

双方有争议的事项为：

七、2013年10月29日至2015年10月28日加班工资。

原告在庭审中明确该项加班工资是指上述期间每周六的加班工资。原、被告确认原告每月工资固定数额为5,250元，但对是否包含加班费存有争议。根据被告提交，有原告签字确认的工资表显示，原告每月应出勤天数为当月自然天数减去星期日天数，当实际出勤天数与应出勤天数相等时，原告的应发工资结构为薪级工资+休息日加班津贴+平时加班津贴+职务津贴+绩效工资，总额为5,250元，如有缺勤，则将5,250元按实际出勤天数占应出勤天数的比例进行折算，如当月有补薪，在此基础上加上补薪，进行发放。据此，本院认为双方在实际中实行的是包月工资制度，固定工资5,250元包含了每周一个休息日的加班工资。双方在一年有余的时间里均实行同样的工资制度，且原告每月均在工资表中签名确认，其应当知道工资构成及工资数额，但无证据显示其提出过异议，应当视为认可该工资制度，且根据原告每月领取的工资数额及实际出勤天数核算，原告的工资标准并不低于深圳市最低工资标准，故该包月工资制度不违反法律的强制性规定，合法有效，本院予以确认。据此，被告正强基础公司已经足额支付了原告2013年10月29日至2015年10月28日周六加班工资，原告的该项请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

八、2015年9月1日至2015年10月28日工资。

根据被告提供的证据显示，原告2015年10月28日上午有打卡记录，结合当天下午4点原告向三被告邮寄被迫解除劳动关系通知书的事实，本院认定其2015年10月28日出勤0.75天。根据被告提供、经原告签字的请假条显示，原告分别休2015年9月1日事假1天、同年10月10日事假1天、同年10月12日事假半天、同年10月13日事假1天、同年10月15日事假1天、同年10月16日事假半天，其余应出勤期间未见请假条或旷工证据，故本院认定原告2015年9月出勤25天，同年10月出勤19.75天。结合前述认定的工资结构，本院认定原告2015年9月1日至2015年10月28日工资应为8,888.36元（5,250元÷26天×25天+5,250元÷27天×19.75天），被告正强基础公司应当予以支付。

九、解除劳动合同的原因。

原告已于2015年10月28日以“未及时足额支付劳动报酬、未及时足额发放加班工资”为由，向三被告住所地邮寄了被迫解除劳动关系通知书，该通知书因“拒收退回”未能妥投，原告于2015年11月2日申请劳动仲裁，亦以此为由主张被迫解除，故本院认为原告已经履行了通知义务。根据《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条、第十一条、第十二条等规定，用人单位应当按时、足额支付员工工资，至少每月向员工支付一次工资，工资支付周期不超过一个月的不得超过支付周期期满后第七日，因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最多不得超过十五日。至2015年10月28日被告拒收载有文件名称“***被迫解除劳动关系通知书”的邮件之时，被告仍未支付原告2015年9月份的工资，根据被告陈述，其于2015年10月29日才通知原告领取2015年9月份工资，因此，被告正强基础公司的行为已经违反了《深圳市员工工资支付条例》的相关规定，原告提出被迫解除劳动关系之时确实存在被告正强基础公司拖欠原告2015年9月工资的情形，原告据此提出被迫解除劳动关系，于法有据，被告正强基础公司应向原告支付经济补偿金，双方确认离职前十二个月的月平均工资为5,250元，且本院认定不存在加班工资差额，故经济补偿金数额为28,875元（5,250元×5.5个月）。

十、2013年及2014年年休假工资。

原告2013年及2014年应休年休假分别为5天，原、被告确认2013年的年休假在2014年休，2014年的年休假在2015年休。根据被告提供的、经原告签字确认的请假申请单显示，原告分别于2014年7月5日休年休假1天、于同年9月29日休年休假0.5天，被告主张其他休年休假情况仅有考勤记录为证，但该考勤记录缺乏请假申请单佐证，且未经原告签字确认，故对其主张本院不予采信。因此，被告正强基础公司应当依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定向原告支付2013年度未休年休假3.5天及2014年度未休年休假5天工资，数额为2,975元（剔除加班工资后日工资175元×8.5天×200%）。

十一、律师费。

根据原告提交的证据，本院确认原告实际支出律师费4,500元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。据此，按原告诉讼请求的胜诉比例，本院认为被告应当承担原告的律师费数额为1,189.15元（40,738.36元÷154,163元×4,500元），原告诉请超出的部分，本院不予支持。

十二、连带责任。

本院认为集团企业之间借调，劳动者仅与具体的用人单位存在一层劳动关系，不存在多重劳动关系，也不属于混同用工，仅牵涉工作年限是否连续计算问题，该问题前文已作阐述，不再赘述。本案中，原告已于2012年11月8日被调至被告正强基础公司工作，故相应的责任应由被告正强基础公司承担，原告要求被告正强投资公司及正强管桩公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

判决结果

依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第六条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告深圳市正强基础建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付2015年9月1日至2015年10月28日工资8,888.36元；

二、被告深圳市正强基础建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付解除劳动关系经济补偿金28,875元；

三、被告深圳市正强基础建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付2013年度及2014年度未休年休假工资2,975元；

四、被告深圳市正强基础建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付律师费1,189.15元；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告深圳市正强基础建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。

代理审判员 胡 静

二○一六年五月二十四日

书 记 员 颜 毅（兼）

书 记 员 柳晓凤

附本案相关法律条文如下：

《中华人民共和国劳动法》

第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条 人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《职工带薪年休假条例》

第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条　职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。

第十条　用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。　　

第十一条　计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。　　

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。　　

《深圳市员工工资支付条例》

第五条 用人单位应当按时、足额支付员工工资。

第六条 工资应当以货币形式支付，不得以实物等非货币形式支付。

用人单位应当至少每月向员工支付一次工资。

第十一条 工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。

工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。

第十二条 用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》

第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。