***、深圳新惠利建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0606民初12816号 原告：***，男，1972年10月2日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄蔓莹，广东***师事务所实习律师。 被告：深圳新惠利建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海珠社区南海大道2702号保利大厦1003，统一社会信用代码：91440300MA5EWB345H。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**运，女，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，系公司工作人员。 第三人：深圳市**劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道凯丰路28号富国工业区一栋一楼，统一社会信用代码：91440300MA5DFNMH11。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东广深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所实习律师。 第三人：深圳市中泰建筑劳务有限公司，住所地深圳市南山区***道中山园路建工村13栋1356室，统一社会信用代码：91440300781378697D。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东广深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所实习律师。 第三人：方意树，男，1968年3月24日出生，汉族，住广东省惠州市大亚湾区。 委托诉讼代理人：**，广东广深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所实习律师。 原告***诉被告深圳新惠利建设工程有限公司（以下简称：新惠利公司）、第三人深圳市**劳务有限公司（以下简称：**公司）、深圳市中泰建筑劳务有限公司（以下简称：中泰公司）、方意树建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法适用简易程序于2021年8月4日、2021年12月2日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人***，被告新惠利公司委托诉讼代理人**运，第三人**公司、中泰公司共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；第二次庭审原告委托诉讼代理人***，被告新惠利公司委托诉讼代理人**运、***，第三人**公司、中泰公司、方意树共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告深圳新惠利建设工程有限公司立即向原告支付工程款220844元，并从起诉之日起至实际清还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、本案诉讼费用由被告深圳新惠利建设工程有限公司负担。 审理过程中，原告增加诉讼请求，请求第三人**公司、中泰公司、方意树与被告一同向原告承担连带清偿责任。 事实和理由：位于佛山市顺德区××街道××路××楼盘由被告新惠利公司中标承建。2019年上半年，被告的施工代表方意树联系了原告，要求原告承接上述建设项目中部分商住楼外墙批荡以及铺贴外墙瓷砖的施工项目。后经双方口头协商，原告承接了颐安灏景湾13栋、14栋、19Ａ栋和19Ｂ栋的该项目。双方通过微信聊天和口头约定了施工的具体单价和要求。原告只包工不包料进行施工。双方约定的结算方式是按实际施工工程量按单价结算，在施工过程中根据进度每个月先预支生活费，到工程完全结束时再结算，扣除预支的生活费后剩余部分再付款结清。为完成项目施工，原告组织了数十个从事外墙批荡和铺贴工作的农民工进场施工。工程自2019年8月开始至2020年11月结束。农民工进场前都与被告方签订了劳务合同。工程结束后，双方进行了结算。被告方将其制作的结算表发给了原告，原告也根据实际的施工工程量制作了结算表。原告提供的结算表确认的工程款为2730744元，而被告方结算的工程款为2609904元，二者之间工程款相差120840元。相差部分主要是被告方对施工的工程计价错误导致。除此之外，原告还完成了双方约定的施工工程任务外的增加工程部分，双方就该增加部分工程款的结算进行过协商，但未能达成一致，原告结算出增加部分的工程款为128000元，加上双方约定合同内的施工工程款，原告实际完成的总工程价款为2858744元（2730744元＋新增的128000元）。在工程施工过程中，被告方已分期支付了施工工程款2637900元，实际尚欠工程为220844元。被告无理拖欠工程款给原告造成了不必要的经济损失，为此原告根据法律有关规定提起诉讼，请求依法公正裁决。 被告新惠利公司辩称，原被告没有建立建设施工合同或者劳务合同，就诉状提及的灏景湾项目外墙批荡铺砖的内容被告与第三人深圳市**劳务有限公司和深圳市中泰建筑劳务有限公司就灏景湾项目分别订立了劳务分包合同，该劳务公司均具有劳务资质，其中深圳市**劳务有限公司承接的是14、19栋的劳务内容，深圳市中泰建筑劳务有限公司承接的是13栋的劳务内容。劳务合作的范围包括灏景湾项目的砌筑工程、室内外抹灰工程等其他零星作业的劳务项目。因此，诉状所称的内容是在劳务范围内的，而被告作为灏景湾项目的总包单位，就诉状所称的外墙批荡铺砖的结算对象应该是劳务公司，并非原告***为相应劳务内容的结算对象。原告以被告作为本案的追偿对象，没有事实和法律依据。 第三人**公司**意见，原告和深圳市**劳务有限公司的班组长在2021年1月7日分别对外墙抹灰工程量、外墙贴砖工程量进行确认，2021年1月13日对拖欠款项进行确认。原告主张增加工程量没有事实依据，首先，深圳市**劳务有限公司的班组长与原告合作过程中约定的单价包含了割缝的价格。其次，原告在举证过程中没有提供任何证据证明其增加的工程量。因此，原告主张的工程款与实际事实不符。 第三人中泰公司**意见，深圳市中泰建筑劳务有限公司未拖欠任何工程款，应付款项已经支付完毕，本案与深圳市中泰建筑劳务有限公司无关。 第三人方意树**意见，其意见与**公司一致。补充以下意见：第一，第三人方意树只认可拖欠原告工程款70840元，原告主张的施工任务外增加工程没有事实和法律依据。第二，关于原告庭审后要求关于鉴定切大缝部分，第三人方意树认为双方在合作之前就切大缝部分没有涉及，所有工程量都包含在抹灰项目中，合同本身不存在二次割缝，是原告本人自愿二次割缝，与第三人方意树无关，而且在双方多次确认工程量的过程中，原告方从未向第三人主张该项内容，从第三人提交的证据可以看出。 本院经审理认定事实如下：（1）2019年被告新惠利公司与**公司签订《建设安装工程施工劳务分包合同》，工程名称灏景湾花园二期项目，总工程规模为总建筑面积124523.57㎡，其中地下室建筑面积27225.40㎡，地上97298.17㎡，建筑结构形式为框剪结构。劳务分包范围为上述总工程中地下室工程、主体7栋、18栋、19栋、14栋等所有劳务施工，具体包括但不限于模版及支架工程、混凝土工程、钢筋工程、砌筑工程、室内外抹灰工程、室内外涂料工程、防水工程、保温工程以及其他零星项目，对于分包方式约定为**公司仅承担本工程的施工劳务作业，合同价暂定为71534217.84元，承包价格为固定价格574.46元/平方米（指建筑面积），该固定价格为包干价格，合同工期为480天，**公司指定工程代表为***项目经理；同年，被告新惠利公司与中泰公司签订《建设安装工程施工劳务分包合同》，将工程名称灏景湾花园三期项目中总工程中地下室工程、主体8栋、9栋、10栋、11栋、13栋等所有劳务施工，具体包括但不限于模版及支架工程、混凝土工程、钢筋工程、砌筑工程、室内外抹灰工程、室内外涂料工程、防水工程、保温工程以及其他零星项目，对于分包方式约定为中泰公司仅承担本工程的施工劳务作业，合同价暂定为7167.660431万元，承包价格为固定价格574.46元/平方米（指建筑面积），该固定价格为包干价格，合同工期为480天，中泰公司指定工程代表为***项目经理；（2）2019年6月17日“灏景湾花园二三期项目施工总承包工程项目经理部”作为甲方与方意树作为乙方签订《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》，内容显示“甲方将灏景湾花园二三期项目施工总承包工程地下室及主体砌筑及装饰工程交由乙方协作施工……协作部位暂定13-14和19#楼”，砌筑工程单价不分砌体材料的品种、规格及构件部位（包括内外墙顶部及底部砌筑灰砂砖、铝膜位置采用的……砌砖及勾缝），合同不含税总金额暂定为9000000元，工期240天。工程项目清单中对于“外墙面抹灰”包括的内容并未体现包含“二次勾缝”及“切大缝”的内容，但备注“如出现项目要求的现场做法与图纸有不符之处时，以项目现场要求的做法为准”；《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》甲方代表为“***”，**公司、方意树确认***为其工作人员，该备忘录实为**公司与方意树之间签订的分包合同；（3）2020年10月10日**公司向被告出具《工人工资代发承诺函》，委托被告将部分工程款以劳务实名制工资形式直接转账到劳务工人个人银行账户；（4）2021年1月7日方意树向原告出具对账单共四页，内容显示外墙抹灰、贴砖共计2609904元，借支2450000元。原告未在对账单上签名，但确认对账单中的工程量和借支数额，同时认为工程量数额仅为合同内的工程量数额，对于增加工程量未计入；（5）2021年1月13日方意树制作《最后结算单》并通过微信发送给原告，内容显示：总工程价款2609904元-借支2450000元=余款159900元，扣减“公司打”107900元、“给程勤打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”，剩余30000元，该30000元“已清”；勾缝每平方5元，勾缝工程款为24168㎡×5元/㎡=120840元，减去2021年2月9日支付的50000元，即剩余未付款为70840元；原告庭审中对于“给程勤打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”两项共计22000元不予确认，同时认为未计算“切大缝”的工程价款；（6）2021年2月9日原告向方意树出具《收条》，确认收到方意树顺德区***景湾工程款50000元；（7）庭审中双方当事人**以下事实：①原告与方意树确认系案外人程勤介绍原告向方意树承接工程，方意树安排原告的具体工作内容；②**公司、中泰公司确认中泰公司并未实际施工，**公司、中泰公司从被告处承接的劳务工程均由**公司负责施工；③**公司与方意树确认**公司将部分劳务工程分包给方意树；④**公司庭审中表示认为原告是与方意树形成合同关系，如果方意树欠原告工程款，**公司不愿意直接向原告支付；⑤原告自述承接工程及施工过程中并未知晓存在**公司及中泰公司；（8）经原告申请，本院委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对原告主张的切大缝工程价款进行造价鉴定，鉴定意见为“灏景湾花园13栋、14栋、19A栋、19B栋外墙抹灰切大缝项目鉴定造价为37514.88元”，原告垫付鉴定费用4650元。 本院认为，本案争议焦点在于，一、案涉工程付款主体如何确定，二、未付工程款数额如何确定。围绕上述争议焦点分析如下： 一、案涉工程付款责任如何确定 （1）案涉合同效力如何认定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 原告为自然人，并无相应施工资质，原告与相对方形成的建设工程施工合同关系因违反强制性规定而无效。 （2）付款主体如何确定 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。根据原被告庭审举证与**，原告在承接工程及施工过程中并未知晓**公司与中泰公司的存在，双方并无形成设立合同关系的意思表示，故**公司、中泰公司并非原告建设工程施工合同的相对方，**公司在庭审中明确表示不存在债的加入的意思表示，原告请求**公司、中泰公司承担付款责任，缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张被告曾向其支付过款项，被告为建设工程施工合同的相对方。**审证据显示，被告向原告支付款项的行为来源于**公司的委托付款指示，且支付的对象并非仅有原告一人，支付的金额仅为5000元。被告作为工程的总承包人，根据劳务分包公司的指示向具体劳务工人支付工资，符合相关法规的规定，亦与实际施工管理相符，原告主张其与被告签订了劳务合同，但并未进行举证，故本院对原告主张其与被告形成建设工程施工合同关系，要求被告支付工程的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 从原告与方意树的**及施工完毕后双方对账的行为可知，原告与方意树之间确实存在将部分劳务工程交由原告承揽施工的意思表示，且实际进行履行和给付，原告与方意树之间形成建设工程施工合同关系，原告请求方意树承担付款责任，本院予以支持。 二、未付工程款数额如何确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 案涉工程已经投入实际使用，原告请求支付工程价款的条件已成就。结合审理过程中双方对未付工程款数额争议，分析如下： 对于二次勾缝的工程款双方在诉前已经进行对账，即总金额120840元减去2021年2月9日支付的50000元，未付款为70840元，本院予以确认。 对于方意树主张的已付款中“给程勤打”18000元、“每栋楼扣除没修补完4000”合计22000元，从提交的微信记录显示，原告在当时已经提出异议，方意树并未对其向程勤支付款项已得到原告同意进行举证，亦无修补费用的举证，对于方意树上述两项费用的扣减，本院不予采纳，方意树应向原告进行给付，若案外人与原告存在款项纠纷可循各自法律关系进行追索。 对于“切大缝”是否为增加工程。首先，原告与方意树并未签订书面的合同，从双方的微信聊天记录中并未显示该项已包含在约定单价之中。其次，从鉴定报告显示“切大缝”项目为独立计价的施工项目，而非**公司抗辩为施工工艺的一种，并非抹灰工程必须完成的工序。再有，是否可以方意树与**公司之间合同约定作为约束原告的依据。在庭审中方意树并未举证其向原告在施工时出示《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》，并要求原告按该协议内容进行施工。从《劳务协作备忘录（砌筑及装饰工程劳务协作）》第六页对“外墙面抹灰贴砖工程”中有要求“外墙砖切割、分隔缝的切割预留安装及勾缝”、“铺贴饰面及勾缝、清理及二次勾缝”，该条款并未能明确区分割缝系铺贴部分还是抹灰部分，且要求对铺贴部分进行二次勾缝。在原告与方意树的对账中，二次勾缝系作为增加工程量来单独计价的，故对于“切大缝”的项目，即使方意树与**公司在合同中约定了，亦无法以此证明包含在原告施工前约定的单价中。另，方意树认为“切大缝”项目为原告自行增加，该抗辩意见与施工惯例不符，因由其他人施工的外墙墙面均存在该施工项目，原告作为实际施工人若无具体的指示，自行增加施工内容难以与其他楼栋形成一致标准，对于方意树该抗辩，本院不予采纳。对于原告请求方意树承担该部分增加工程的价款，本院予以支持。因无证据显示约定单价，故工程价款数额应以鉴定机构意见为准，即方意树应向原告支付37514.88元。另，关于鉴定费用，本院在审理过程中曾询问各方当事人是否同意自行对“切大缝”项目的工程量进行测量，方意树并未配合测量，原告申请司法鉴定以确定工程量，相应支出的鉴定费用应由方意树进行承担，本院在诉讼费用中予以处理。 综上，方意树应向原告支付的工程价款为70840元+22000元+37514.88元=130354.88元。另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，原告与方意树并无约定迟延给付的利息计算标准，原告请求从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决如下： 一、第三人方意树应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款130354.88元及利息（利息计算方法：以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年5月6日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2306.33元、财产保全费1624.22元，合计3930.55元，由原告***负担1608元，由第三人方意树负担2322.55元。本案鉴定费用4650元由第三人方意树负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行全部义务。逾期未履行的，经当事人申请或本院移送，将依法对义务人启动强制执行程序。在执行程序中，人民法院将依法采取限制消费、纳入失信名单、罚款、拘留等强制措施；涉嫌拒不执行判决、裁定罪的，还将依法移送追究刑事责任。同时，相关人员成为被执行人、被限制消费和被列入失信名单等信息将通过中国执行信息公开网向社会公开。 审判员　严　婧 二〇二二年一月十八日 书记员　***