中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行与某某、深圳市卓众防水科技有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤0112民初4619号

原告：中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行，住所地广州市黄埔区科学城开创大道北山香路2号，统一社会信用代码914401018905078818。

负责人：胡文东,该行行长。

委托诉讼代理人：温建华，该支行员工。

委托诉讼代理人：徐惠铭，该支行员工。

被告：**，男，1961年9月20日出生，汉族，住湖北省石首市，

被告:深圳市卓众防水科技有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道清祥路宝能科技园9栋C座6Q,统一社会信用代码914403007556654228。

法定代表人：陈建平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄炜，广东国欣律师事务所律师。

被告：广州联银融资担保有限公司，住所地广州市高新技术开发区科学大道路111号附楼第二层，统一社会信用代码91440101749933566B。

法定代表人：李坤好。

原告中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行（以下简称“工行开发区支行”）诉被告**、深圳市卓众防水科技有限公司（以下简称“深圳卓众公司”）、广州联银融资担保有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人温建华，被告深圳卓众公司的委托诉讼代理人黄炜到庭参加诉讼，被告**、广州联银融资担保有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告工行开发区支行向本院提出诉讼请求：1、判令被告**立即向原告偿还借款本金5697425.42元及按合同约定计至实际清偿日的利息、罚息和复息（其中截止2018年11月21日的利息为421857.27元、罚息2711857.08元、复息为1042540.88元，共4176255.23元，从2018年11月22日起至付清之日止，罚息以5697425.42元为本金，按照合同50条第一款的约定，在合同利率基础上加收50%；复息以421857.27元为基数，按照合同第九条约定，按罚息的利率计算）；2、判令被告深圳市卓众防水科技有限公司和被告广州联银融资担保有限公司对被告**的上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。事实和理由：2011年9月17日，被告**以借款人身份与原告签订了一份编号为（2011）年开经字19号《中国工商银行个人借款/担保合同》（以下简称“合同”）。被告深圳卓众公司、广州联银融资担保有限公司自愿对被告**的借款承担连带保证责任。合同主要约定：1、原告向被告**发放贷款人民币795万元；2、贷款用途为购买材料；3、贷款期限为36个月，由实际放款日计算；4、利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮15%确定，计息方法为按月计息；5、还款方式为按月等额本息还款法，还款日与贷款实际发放日相对应；6、借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计算复利。罚息利率按照约定利率基础上加收50%确定；7、本合同履行过程中发生纠纷，向贷款人所在地人民法院提供诉讼。2011年10月1日，原告依约向被告**发放了人民币795万元贷款。但是，被告没有按合同约定履行，未按时足额偿还贷款本息，截至2018年5月21日止，其中已连续68期拖欠本金人民币5697425.42元，并拖欠利息人民币3772670.57元。原告认为：原、被告签订的合同合法有效。原告已依约履行了自身放款义务，并且已依据合同约定发放贷款，约定贷款期限至2014年10月1日到期，被告截止2018年5月21日止，离约定还款期限超出43期之久，连续逾期达68期，其行为已构成严重违约。被告**应向原告偿还欠款本息，被告深圳卓众公司、广州联银融资担保有限公司对被告**的债务承担连带保证的清偿责任。为使国家财产免受更大的损失，保护原告的合法权益，原告特此向法院提起诉讼，请法院参照《广东省广州市越秀区人民法院民事裁定书》（2014）穗越法民二初字第562号、《广州市海珠区人民法院民事裁定书》（2015）穗海法民二初字第2962号依法作出公正判决，支持原告的诉讼请求。

被告深圳卓众公司答辩称：1、本案的贷款行为涉及刑事犯罪，应当按照先刑后民的原则由公安机关处理，应该驳回起诉；2、根据担保法的规定，企业的分支机构未经法人书面授权，订立的保证合同无效；3、被告深圳卓众公司与原告不存在合同关系，也不是借款人，原告的款项并未向被告深圳卓众公司以及其分支机构支付，原告只向被告**支付了1610000元，其余款项均是向被告广州联银融资担保有限公司支付的；4、原告从借款至今才起诉被告深圳卓众公司，诉讼时效已过。

被告**、广州联银融资担保有限公司未到庭应诉，亦未向本院提交证据材料。

原告工行开发区支行围绕诉讼请求依法提交了《中国工商银行个人借款/担保合同》、借款凭证、历史明细表等证据，被告深圳卓众公司提交了2011年联银保字第0901号担保函作为证据，本院经核实依法予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2011年9月17日，原告工行开发区支行（贷款人）与被告**（借款人），深圳市大明防水工程有限公司广州分公司（保证人）、被告广州联银融资担保有限公司（保证人），签订一份《个人借款/担保合同》（编号：2011年开经字19号），合同中约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人经营贷款，金额为7950000元；本合同项下贷款用途为购买材料；贷款的担保方式为保证；贷款期限为36个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮15%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360；贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及上述条款约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；贷款发放或继续发放的前提条件是《担保函》生效，《担保函》由贷款人与担保人另行签订。贷款人与广州联银融资担保有限公司另行签订的《担保函》编号为2011年联银保字0901号；借款人授权贷款人将贷款一次性划入户名为万金，账号为62×××36的工行账户，贷款利息自实际放款日起计算；借款人无宽限期；借款人指定其在中国工商银行开立的以下个人结算账户为还款账户，户名：**、账号：62×××44、开户行：工行；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在合同约定利率基础上加收50%确定，贷款利率按照合同约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致；保证人承担保证责任的范围为全程连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；本合同关于保证担保的相关约定与贷款人、保证人签订的其他合同冲突的，以本合同的约定为准，针对本合同签订的补充协议除外。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：I、借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息；借款人发生约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。

2011年9月1日，被告广州联银融资担保有限公司向原告出具一份《担保函》（编号：2011年联银保字第0901号），函件中载明被告广州联银融资担保有限公司愿意为原告与借款人**签订的编号为2011年开经字19号的《个人借款/担保合同》(以下简称借款合同)项下债权（贷款金额：柒佰玖拾伍万元）提供担保，担保范围为借款人与原告签订的借款合同项下的贷款本息及相关费用，包括但不限于：1、贷款本金；2、贷款本金所发生的利息、逾期利息、复利、违约金和损害赔偿金；3、甲方为实现债权而发生的相关费用，包括但不限于案件受理费、保全费等；本担保函的担保方式为保证金担保和连带责任保证担保。

2011年10月1日，原告向被告**指定的收款银行账户发放了贷款7950000元，《借款凭证》记载担保方式为保证，基准利率为6.65%（年利率），利率变动方式：浮动，浮动率：1.5%，借款当期执行利率7.6475%（年利率），借款逾期利率11.47125%（年利率），借款期限3年，一次性发放，借款到期日为2014年10月1日，还款方式为等额，还款周期为按月归还本金和利息，借款人**在《借款凭证》上签字确认。但被告**自2012年2月11日开始出现逾期还款情况，截至2018年11月21日被告**尚欠本金5697425.42元，利息为421857.27元，罚息2711857.08元，复利1042540.88元。

另查明，原告工行开发区支行因本案纠纷曾于2013年6月13日向原广州市萝岗区人民法院起诉【案号：（2013）穗萝法民二初字第281号】，该院因被告**收到原告795万元贷款后，又从贷款发放账户向被告广州联银融资担保有限公司指定账户汇款634万元借予被告广州联银融资担保有限公司，认为此金融借款合同纠纷涉嫌非法吸收公众存款犯罪，不属于经济纠纷，故裁定驳回原告的起诉，将有关材料移送公安机关。2015年3月25日，原告第二次因本案纠纷向原广州市萝岗区人民法院起诉【案号：（2015）穗萝法民二初字第278号】，后因发现案件涉及刑事犯罪线索且已由公安机关立案侦查中为由申请撤诉，与原广州市萝岗区人民法院合并后的本院裁定予以准许。2016年9月1日，原告第三次因本案纠纷向法院起诉【案号：（2016）粤0112民初4636号】，本院以被告**和广州联银融资担保有限公司的行为涉嫌违法骗取银行贷款为由，认为案件涉嫌经济犯罪、不属于经济纠纷，裁定驳回原告的起诉，并将有关材料移送广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队。本案已是原告第四次因本案纠纷向法院提起诉讼，本案经办人员曾于2019年4月22日前往广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队了解本案纠纷的立案侦查情况，该案经办警官称由于一直没有实质证据，故该案并未立案。

再查明，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司是被告深圳卓众公司设立的分公司，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司名称曾变更为深圳市卓众防水工程有限公司广州分公司，再变更为深圳市卓众防水科技有限公司广州分公司，根据企业信用信息公示报告显示，深圳市卓众防水科技有限公司广州分公司于2017年4月14日核准注销。

本院认为，原告工行开发区支行（贷款人）与被告**（借款人），深圳市大明防水工程有限公司广州分公司（保证人）、被告广州联银融资担保有限公司（保证人）签订的《中国工商银行个人借款/担保合同》包括借款合同和担保合同两部分。被告深圳卓众公司主张案件贷款行为涉及刑事犯罪，要求驳回原告起诉，本院对此认为，在原告第三次因本案纠纷向本院起诉后【案号：（2016）粤0112民初4636号】，本院曾将相关材料移送公安机关，公安机关并没有对案件进行立案；而且本案没有证据显示原告有与被告**及广州联银融资担保有限公司串通骗取银行贷款或者明知被告签订《个人借款/担保合同》的行为目的仍发放贷款，也没有直接证据显示案件涉嫌其他经济犯罪嫌疑，因此本院不予支持被告深圳卓众公司的该点抗辩。原告作为善意相对方向借款人提供贷款的意思表示真实，借款合同应属有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。原告于2011年10月1日向被告**发放贷款7950000元，被告**应依约按月等额还本付息，但被告**自2012年2月开始出现逾期，已经连续三次未按时足额偿还贷款本息，根据合同约定，原告有权要求被告**偿还所欠的本金及利息，并按合同约定支付罚息及复利。截至2018年11月21日，被告**尚欠本金5697425.42元、利息421857.27元、罚息2711857.08元、复利1042540.88元，被告**应予偿还，并自2018年11月22日起至还清之日止，罚息以本金5697425.42元为基数，复利以利息421857.27元为基数，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率先上浮15%再上浮50%计算。

根据《个人借款/担保合同》约定，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司和被告广州联银融资担保有限公司自愿对被告**向原告工行开发区支行借款产生的债务提供连带责任保证，因此被告广州联银融资担保有限公司应对被告**的上述债务承担连带清偿责任，广州联银融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告**进行追偿。另根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效……”，本案没有证据显示深圳市大明防水工程有限公司广州分公司签订保证合同有经被告深圳卓众公司的书面授权，因此原告与深圳市大明防水工程有限公司广州分公司签订的担保合同应属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”，原告工行开发区支行作为专业的金融机构，向被告**发放大额贷款，但是未对深圳市大明防水工程有限公司广州分公司是否具有法定担保人资格尽到审慎和注意义务，在案涉借款的担保事宜上存在过错；深圳市大明防水工程有限公司广州分公司作为公司法人的分支机构，在未经法人书面授权的情况下提供保证进而导致保证合同无效，其亦存在过错，因此根据法律规定，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司应对被告**上述债务不能清偿部分的二分之一承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司是被告深圳卓众公司设立的分支机构，不具有法人资格，而且深圳市大明防水工程有限公司广州分公司现已注销，其注销后的权利义务应由被告深圳卓众公司承继，故被告深圳卓众公司应对被告**上述债务不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任，被告深圳卓众公司承担赔偿责任后可向被告**进行追偿。至于被告深圳卓众公司抗辩原告从借款至今才起诉被告深圳卓众公司，诉讼时效已过，本院对此认为，由于原告因本案纠纷前后分别于2013年6月13日、2015年3月25日、2016年9月1日、2018年8月14日向法院起诉，诉请中均明确要求借款人**和被告深圳卓众公司或者其分支机构承担还款责任，因此本案主债务和保证债务的诉讼时效均未超过。被告深圳卓众公司另抗辩深圳市大明防水工程有限公司广州分公司没有另外出具担保函，不是本案借款债务的真正担保人，本院对此认为，虽然没有证据显示深圳市大明防水工程有限公司广州分公司有向原告另行出具担保函，但根据《个人借款/担保合同》约定，深圳市大明防水工程有限公司广州分公司在保证人一处盖章，应视为其具有提供保证的意思表示，而且原告事实上已依约将贷款发放予被告**，因此对于被告的该点抗辩，本院不予支持。

被告**、广州联银融资担保有限公司未出庭应诉，亦未提供答辩意见，视为放弃抗辩和质证的权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行偿还贷款本金5697425.42元，并支付利息、罚息、复利（截至2018年11月21日，利息421857.27元、罚息2711857.08元、复利1042540.88元；自2018年11月22日起至还清之日止，罚息以本金5697425.42元为基数，复利以利息421857.27元为基数，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮15%再加收50%计算）；

二、被告广州联银融资担保有限公司对上述第一项判决中所确定的债务承担连带清偿责任。被告广州联银融资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告**追偿；

三、被告深圳市卓众防水科技有限公司对上述第一项判决中所确定的债务在不能清偿部分的二分之一范围内承担民事赔偿责任。被告深圳市卓众防水科技有限公司承担赔偿责任后可向被告**追偿；

四、驳回原告中国工商银行股份有限公司广州经济技术开发区支行的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费78090.7元，由被告**、广州联银融资担保有限公司共同负担，被告深圳市卓众防水科技有限公司对其中的39045.4元承担连带给付义务。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　陈　蓉

人民陪审员　　麦国华

人民陪审员　　丁树祥

二〇一九年五月十五日

书　记　员　　何子甜

附一：本裁判所依据法律

《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附二：申请执行事项

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”