北京东方园林环境股份有限公司、深圳粤鹏环保技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘03民终1906号

上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：何巧女，董事长。

委托诉讼代理人：屠邦理，男，1984年11月20日出生，汉族，该公司项目经理，住湖南省常德市武陵区。

被上诉人（原审原告）:深圳粤鹏环保技术股份有限公司，住所地深圳市罗湖区宝安南路深港豪苑名商阁20E。

法定代表人：刘宜德，董事长。

委托诉讼代理人：刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭水金，湖南惟明律师事务所律师。

上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人深圳粤鹏环保技术股份有限公司（以下简称粤鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方园林公司上诉请求：1.依法撤销（2019）湘0302民初851号民事判决，驳回被上诉人原审诉讼请求中不合理的部分。2.依法判定被上诉人承担本案诉讼费用和诉讼保全申请费用。事实与理由：原审认定事实和适用法律错误。一、一审法院以审核报告没有审核机构的资质证书及审核人员的职业资格证书为由，对审核报告的真实性不予认定，与事实相悖。一审庭审过程中，上诉人提交的审核报告是经审核机构盖章的原件，审核机构和审核人员均具备相应的资质，一审法院并未要求上诉人补充提交审核机构的资质证书和审核人员的职业资格证书作为证明材料，便以此为由对证据的真实性不认定，与事实相悖。二、一审法院以不含税合同暂定价6,211,474元作为进度款支付依据，属于认定事实存在错误。合同金额只是暂定金额，施工过程中，实际完成的工作量与合同金额往往相差较大。本项目在施工过程中，已经由第三方审核机构对被上诉人现场已完产值进行了审核确认，确认金额为5,100,000元，该金额即是被上诉人实际完成的产值。在由第三方审核机构确认产值的情况下仍然依据合同订立之初的合同暂定金额作为付款的计算基数，属于认定事实存在错误。

粤鹏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求按照审核报告计算工程进度款没有事实依据和法律依据。1.该审核报告系第三方委托制作，审核的内容没有经被上诉人确定。2.审核报告没有审核机构及审核人员的资质证书，不具有合法性。3.上诉人与被上诉人签订了补充协议，第一条第一款明确约定了合同暂估价作为支付工程款的依据。4.二审期间上诉人与被上诉人多次进行协商，上诉人对于一审判决的金额并没有异议，双方也约定了付款的时间，被上诉人按照双方约定向上诉人开具了发票，然而上诉人并没有按照约定履行付款义务。

粤鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程进度款3,929,815.224元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月25日，原告与被告签订《园建工程分包合同》（甲方为东方园林公司、乙方为粤鹏公司）。甲方将湘潭市碧泉湖景观改造PPP项目工程淤泥开挖、稳定化处理、渗滤液处理、钢结构制作安装等分包给原告。合同第五条合同价款暂定总价约定：“该工程不含税总价为6,211,474元，增值税税额为683,262元，含税总价为6,894,736元。付款方式为按进度付款，月进度款支付上月已完产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%，结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方”。之后双方又签订《湘潭碧泉湖景观改造PPP工程合同补充协议》（甲方为东方园林公司、乙方为粤鹏公司）。该补充协议约定1.最终结算额=经业主(包括财审中心和审计局)确认的乙方施工范围内的工程最终审计下浮5%后的结算额×79%。2.甲方承担21%管理费所对应的增值税，其他所有税费及本分包工程所涉及的各种险种（包括但不限于建安工程一切险、意外伤害险、农民工工伤保险等）均由乙方承担，若乙方未按时缴纳税费则由甲方代扣代交，其费用从乙方所获得的工程款中直接扣除。3.付款方式为“按照甲方和业主约定的付款方式扣除21%管理费后进行付款”。合同还对其他进行了约定。合同签订后，原告进场施工，现该工程已由被告验收合格。被告现已支付的工程进度款为800,000元。

另查明：被告与业主约定的付款方式为:发包人按月支付进度款，在承包人完成当月进度计划85%以上时(非承包人原因未完成除外)，发包人在下月10日前按上月实际完成工程量的85%支付承包人工程进度款。项目整体完工交付使用并经审计部门进行结算审计后付至总工程造价的95%，余5%作为质保金。

一审法院认为：原、被告所签订的分包合同及补充协议系双方意思表示真实表示且内容合法，双方均应按合同约定严格履行合同义务。合同签订后，原告依合同约定完成了工程量，且经过了被告验收，故对于原告提出被告应支付其工程进度款的诉讼请求，法院予以支持。关于被告应支付多少工程进度款的问题。原告主张应付工程款为合同约定暂定价款含税总6,894,736元，被告主张为按进度产值审核报告所确认的5,100,000元。因所涉工程并未经最终结算，同时，双方对于应付工程款中所含税金的多少均有争议，故此，依据双方合同约定，应付工程款以合同暂定价不含税总价6,211,474元计算为宜，就有关税金的金额与承担，双方可在最终结算时予以一并处理。对于已付工程进度款与扣减21%的管理费，双方无争议，法院予以确认。故被告应支付给原告的工程进度款为3,371,004.79元（6,211,474元×85%×79%-800,000=3,371,004.79元）。综上，法院对原告的诉讼请求部分予以支持，对被告提出的答辩意见部分予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告北京东方园林环境股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告深圳粤鹏环保技术股份有限公司工程进度款3,371,004.79元；二、驳回原告深圳粤鹏环保技术股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38,240元，财产保全费5000元，共计43,240元，由原告深圳粤鹏环保技术股份有限公司负担3,240元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担40,000元。

二审期间，上诉人向本院提交一组证据即：湖南兴诚工程咨询有限公司营业执照、资质证书以及造价员赵钟灵的工程师证书复印件。本院认证认为，因上诉人未提交证据原件进行比对，真实性无法确认，本院不予认定。被上诉人未向本院提交证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，双方当事人所签订的分包合同及补充协议系双方真实意思表示且内容合法，双方均应按合同约定严格履行合同义务。合同签订后，被上诉人依合同约定完成了全部工程量，且经过了上诉人验收，上诉人应当依据约定向被上诉人支付工程款。双方在分包合同及补充协议中对进度款支付以及最终结算款的支付分别进行了约定，双方约定的最终结算金额是经业主单位审核后的金额下浮5%再下浮21%，案涉工程项目虽经上诉人验收，但因业主单位未对案涉工程项目进行最终审计，被上诉人请求支付工程结算款的条件没有成就，但被上诉人请求支付工程进度款的请求符合双方约定，应当予以支持。

双方在合同书第五条对支付进度款的约定是：该工程不含税总价为6,211,474元，增值税税额为683,262元，含税总价为6,894,736元；付款方式为按进度付款，月进度款支付上月已完产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%，结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款。双方在补充协议第一条第1款约定：原合同清单中单价及工程量为暂估，只作为支付工程进度款的依据，不作为结算的依据。根据双方约定，在被上诉人已经完成合同约定的全部工程的情况下，被上诉人至少可以请求上诉人支付进度款4347989.8元（6,211,474×0.7），现被上诉人在本案中主张4,171,004.8元（6,211,474元×85%×79%），未超过双方约定，应当予以支持。

上诉人提交的湖南兴诚工程咨询有限公司出具的进度产值审核报告，未标明是哪个单位委托鉴定机构所作，且该审核报告涉及的工程量达46,228,658.79元，远超双方当事人案涉合同约定的工程量，并不是专门针对被上诉人完成的工程项目所做的审核报告，上诉人根据审核报告中的部分分项计算被上诉人完成的工程量，是否与被上诉人实际完成的工程项目相符，无法确定。因此，上诉人认为应当依据审核报告计算被上诉人应得进度款的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费38，240元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩小平

审判员　　周　粤

审判员　　周　尧

二〇一九年十二月十七日

书记员　　陈　娜