湛江中冠石油化工有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤08民终809号

上诉人（原审被告）：湛江中冠石油化工有限公司，住所地:湛江市霞山区临港工业园宝河路东侧3号。

法定代表人：黄小兰，总经理。

委托诉讼代理人：张周鹏、陈月华，广东行诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年7月27日出生，住广东省湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：麦艳花，广东鸿来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓昕，广东鸿来律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市广龙建筑工程有限公司，住所地：湛江市坡头区灯塔路18号坡头区财政局办公楼副楼202房。

法定代表人：庞振超，经理。

委托诉讼代理人：周剑平、吴月明，广东大展律师事务所律师。

上诉人湛江中冠石油化工有限公司（以下简称中冠公司）因与被上诉人***、湛江市广龙建筑工程有限公司（以下简称广龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中冠公司的委托诉讼代理人张周鹏，被上诉人***的委托诉讼代理人麦艳花、许晓昕以及被上诉人广龙公司的委托诉讼代理人周剑平、吴月明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中冠公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由***和广龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决中冠公司对***与广龙公司之间债务承担连带责任，没有任何事实和法律依据。***是以买卖合同为由提起本案诉讼，一审法院也认定系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，中冠公司不是合同向对方，不应承担责任；此外，一审法院仅凭***和广龙公司之间出具的欠条和陈述就认定涉案标的物用于中冠公司的项目，损害了中冠公司的权益；二、***主张中冠公司拖欠广龙公司的工程款，与事实不符，且广龙公司拖欠***的货款，不能归责于中冠公司。中冠公司发包给广龙公司承建的工程完工后，广龙公司不配合对涉案工程进行结算，在中冠公司未收到本案的相关应诉通知前，中冠公司已经向一审法院起诉要求广龙公司配合结算并退还多付的工程预付款，该案现处于审理阶段，故中冠公司是否欠广龙公司工程款的问题尚未定论；三、即使认定本案属于建设工程合同纠纷，一审法院也不应该受理***对中冠公司的起诉。根据规定，发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。综上，一审判决认定事实错误，实体处理错误，请求二审法院予以改判。

***辩称：一、中冠公司将涉案工程发包给广龙公司，广龙公司分包给***，***自备钩机等机械设备进行施工，进行开挖、回填基坑、平整土地等系列的土石方工程，并供应工程所需的沙石；且广龙公司在出具给***的《欠条》中明确注明了是“工程款”。故***作为涉案工程中部分土方工程的实际施工人，本案应为建设工程施工合同纠纷。二、本案工程量的问题，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持一审判决。

广龙公司辩称：一、一审法院查明事实清楚，实体处理正确。至于案由问题，本案应认定为建设工程施工合同纠纷。二、中冠公司主张其已经向广龙公司预付2400万元工程款不是事实，也不存在广龙公司不配合结算的问题。三、中冠公司认为一审法院不应受理***的起诉是错误的。中冠公司所依据的规定并没有剥夺实际施工人同时起诉合同相对人和发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的权利，反而是发包人中冠公司应在本案中举证证明已向广龙公司支付全部工程款，否则应承担连带责任。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求判令：1.广龙公司向***支付拖欠的沙石款、钩机款共计2649590元；2.广龙公司以本金2649590元为基数，按照年利率15.4%支付自起诉之日起至款项清偿之日止的资金占用利息；3.中冠公司对广龙公司上述欠款承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由广龙公司、中冠公司承担。

一审法院认定事实：2016年下旬，广龙公司承接中冠公司位于湛江市霞山区临港工业园宝河路东侧3号的厂区施工项目。***与广龙公司协商同意，***负责向广龙公司提供中冠公司厂房项目所需的沙、石、水泥、石灰等建筑材料，并提供钩机进场进行施工作业。***自该工程于2016年11月开工开始向广龙公司进行供货，所有沙、石、水泥、石灰等材料均直接运到中冠公司上述工程场地交付使用。***自2016年11月起供货及提供钩机为施工项目使用至工程于2018年8月完工。厂区工程项目供货期间，广龙公司仅支付部分款项，经双方结算，广龙公司截止2019年9月7日尚欠***沙石款、钩机款共计人民币2649590元没有支付。出具欠条后，广龙公司一直没有支付款项给***，***遂向法院提起诉讼，请求处理。

另查明，庭审中***陈述，广龙公司于2020年5月26日向中冠公司出具一份《付款委托书》要求中冠公司代向***支付货款，中冠公司对此予以否认。

又查明，***曾于2017年8月22日和2017年10月20日两次向中冠公司借款，两次借款用途都注明了是用于中冠公司异辛烷项目土建施工费用。两次借款都有广龙公司注明“此款待借款人***收到公司工程进度款后返还”。

又查明，中冠公司和广龙公司于2017年8月28日签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为轻烃类化工项目一期（9万吨/年工业异辛烷）项目（房建部分），工程地点为湛江市霞山区临港工业园宝河路东侧3号。现中冠公司就该工程结算事宜向一审法院另案提起诉讼，一审法院已立案为（2020）粤0803民初2659号进行审理中。

再查明，***于2020年9月29日向一审法院提交诉讼财产保全申请书，一审法院于2020年9月29日作出（2020）粤0803民初2636号民事裁定书。

一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷。广龙公司、中冠公司签订《建设工程施工合同》，由广龙公司承接中冠公司的工程，广龙公司因此向***购买沙石，并租赁***的钩机进行施工，广龙公司未能支付剩余的货款及租金，***请求广龙公司支付剩余的货款及租金2649590元，一审法院予以支持。***请求广龙公司支付以本金2649590元为基数，自起诉之日起至款项清偿之日止按年利率15.4%计算的资金占用利息，因为双方未约定逾期付款的违约条款，故***请求利息可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于***请求中冠公司对上述欠款承担连带清偿责任的问题，中冠公司在庭审中否认知道***使用钩机在其施工项目进行施工，但在广龙公司提交的证据当中已经明确写明***向中冠公司借款的原因是用于其施工项目，故对中冠公司该主张，一审法院不予采信。中冠公司应在拖欠广龙公司工程款的范围内对***承担清偿责任。广龙公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、限湛江市广龙建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，向***支付沙石款、钩机款共2649590元及支付按实际欠款额自2020年9月25日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、湛江中冠石油化工有限公司在欠付湛江市广龙建筑工程有限公司工程款的范围内对第一判项确定的债务承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27996.72元，保全费5000元，由湛江市广龙建筑工程有限公司、湛江中冠石油化工有限公司承担。

二审期间，广龙公司提交如下证据：1、《湛江中冠工业异辛烷项目建筑工程施工合同》，2、《湛江中冠石油化工有限公司热力供应配套工程项目建筑工程施工合同》，上述证据1、2证明广龙公司与中冠公司签了两个合同，合同约定工程款1.525亿元；3、《结算送审清单》，证明广龙公司作为承包方于2019年4月份向发包方提交了上述两施工合同的《结算送审清单》，中冠公司工作人员赵静签收，但中冠公司为逃避支付拖欠工程款，一直不配合结算；4、竣工环境保护验收监测报告；5、竣工环境保护验收意见以及会议签到表。证据4、5证明上述两项目施工完成后，广龙公司作为承包人配合发包人中冠公司对项目进行环保验收。

中冠公司对广龙公司提交的上述证据认为均与本案无关。证据1、2涉案买卖合同签订之前就解除了上述协议；证据3不发表质证意见，证据4、5与本案无关。

***对广龙公司提交的上述证据1、2的真实性及证明事实没有异议；证据3-5交由法院认定。

中冠公司、***在二审期间没有提交新证据。

本院经审核，认为广龙公司在二审提交的上述证据不属于二审新证据，但对本案事实认定有重要作用，故本院予以采纳。

本院经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明：***带领施工班组在施工期间陆续向广龙公司以“沙、石、钩机款”等为由借支款项，后涉案工程完工后，经与广龙公司结算后，广龙公司确认尚欠施工班组***工程进度款2649590元，并向中冠公司出具付款委托书。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对中冠公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、本案案由是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、中冠公司是否应在尚欠广龙公司的工程款范围内向***承担连带清偿责任。

关于本案案由的问题。***起诉要求广龙公司支付尚欠工程款，并提交了广龙公司向其出具的《欠条》、《借（领）款凭证》、付款委托书等证据证明***作为实际施工人对涉案工程进行实际施工的事实，广龙公司对该事实也予以确认，故本案系建设工程施工合同纠纷。中冠公司虽然上诉主张***和广龙公司存在的是买卖合同关系，但未能提供证据，且与本案证据所显示的事实不符，本院对该主张不予采纳。一审法院认定本案为买卖合同纠纷，不当，本院予以纠正。

关于中冠公司是否应在尚欠广龙公司的工程款范围内向***承担连带清偿责任的问题。本案中，广龙公司将涉案工程分包给***包工包料施工，经结算，广龙公司确认尚欠***工程款2649590元，广龙公司对此应向***承担支付上述尚欠工程款的责任。中冠公司上诉主张其不存在拖欠广龙公司涉案工程款，但未能提交证据予以证明，本院不予采纳。至于中冠公司以其与广龙公司之间对涉案工程尚未结算且双方争议在另案审理过程中为由上诉主张应驳回***对其的诉讼请求的问题，***起诉本案在前，中冠公司起诉要求广龙公司退还多付的工程款在后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***作为实际施工人，在中冠公司未能证明其不存在拖欠广龙公司涉案工程款、也未能证明其与广龙公司未结算的责任在于广龙公司、且双方对结算付款的争议已处于另案审理中的情况下，为避免当事人诉累，一审判决认定中冠公司应在欠付广龙公司工程款范围内对广龙公司的上述债务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。***可在法院对另案关于广龙公司与中冠公司的案涉工程款纠纷作出的判决生效后，根据判决的实际结果来行使自己的权利。

综上所述，中冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律部分有误但实体处理并无不当，予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27996.72元，由湛江中冠石油化工有限公司负担（湛江中冠石油化工有限公司已预缴二审案件受理费27996.72元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁子轩

审 判 员　钟斯宁

审 判 员　王　瑾

二〇二一年四月二十五日

法官助理　潘宇婷

书 记 员　朱启韬

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任.

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。