某某、某某与广西安宇建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕04民终151号

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1963年3月1日生，汉族，驻河南省禹州市，农民。

委托诉讼代理人：曹鹏程，礼泉县药王洞法律服务所法律工作者。

上诉人（一审被告、反诉原告）：广西安宇建筑工程有限公司，住所地:广西省南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城3号楼0902号。

委托诉讼代理人：宋程程，陕西徐小平律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1967年9月27日生，汉族，住广西省凌云县，农民。

上诉人***因与上诉人广西安宇建筑工程有限公司、被上诉人***劳务合同纠纷一案，***与广西安宇建筑工程有限公司均不服淳化县人民法院（2014）淳民初字第00356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曹鹏程、上诉人广西安宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋程程、到庭参加了诉讼，被上诉人***经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法增判由广西安宇建筑工程有限公司给付其劳务费200000元。事实及理由：本案超期施工的原因是安宇建筑公司不支付其工人生活费，致使工人窝工造成，因此其没有责任也不存在违约，原审认为超出施工期限是双方均存在违约而造成，明显错误。另外，鉴定意见未对其所承建的娱乐室未按二层楼高度标准计算且对娱乐室的劳务费未进行评估造价，将沙灰抹墙扣除错误，原审仍依该鉴定意见判案，明显错误。综上，本案一审认定事实错误，要求二审查明事实的基础上增判由安宇建筑公司给付其劳务费。

广西安宇建筑工程有限公司辩称，上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。

***针对***的上诉请求未提交书面答辩意见。

广西安宇建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销淳化县人民法院（2014）淳民初字第00356号民事判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人***、***承担。事实及理由：根据被上诉人实际完成的工程量计算，其公司超额支付了被上诉人***、***21930元。原审对此事实未予认定，明显错误。另外，本案鉴定机关的《补充鉴定意见书》遗漏应该扣减的项目且对扣减项目计算的价格明显低于合理的市场价格，其公司在原审中要求对此重新鉴定，但原审法院仍以该漏洞百出的鉴定意见作为判案依据，明显错误。综上，本案认定事实及适用法律错误，要求二审对本案被上诉人完成的工程量进行重新鉴定的基础上，依法判决。

***辩称，我们承包涉案工程是按面积计算，安宇建筑公司不愿意支付工人生活费，还让我们干不属于双方合同范围内的工程，由此产生矛盾。安宇建筑公司称其多支付的两万元，是我给其干的合同外的零活给的钱，该款与涉案工程劳务费是两回事。综上，安宇建筑公司的上诉不符合事实，请求依法驳回。

***针广西安宇建筑工程有限公司的上诉请求未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：2013年4月28日，广西安宇建筑工程有限公司将其承建的广东温氏食品集团有限公司淳化县园林一场建设工程劳务部分发包给***、***，并由该公司项目部负责人陈育森与***、***签订了劳务合同，合同约定施工期限为90日。合同签订后，***、***组织工人进场，直至2014年3月30日因广西安宇建筑工程有限公司向其发出书面通知后而停工。在此期间，***、***仍一直按合同施工，广西安宇建筑工程有限公司也分别于2013年8月7日、2013年8月13日、2013年8月15日、2013年8月29日、2013年9月8日、2013年9月14日、2013年9月29日、2013年10月18日、2013年11月2日、2013年11月20日、2013年12月2日、2014年3月23日多次以借支的形式向***、***支付劳务费。2014年4月3日，广西安宇建筑工程有限公司亦因未及时支付工人工资，而由劳动部门协调，向***、***支付部分费用。广西安宇建筑工程有限公司因本案劳务合同向***、***支付劳务费共计760120元。审理期间，***、***申请对淳化县园林一场建筑工程申请方已施工实际建筑工程劳务造价进行鉴定，经市中院委托，陕西融威工程项目管理有限公司出具陕融造［2015］333号司法鉴定意见书鉴定意见：淳化县园林一场一标段建筑工程申请方所施工的实际建筑工程（劳务）造价为1512477元。后又经广西安宇建筑工程有限公司与***、***共同申请，陕西融威工程项目管理有限公司对未施工部分进行了补充鉴定出具陕融造［2015］333A号补充鉴定意见书鉴定意见：淳化县园林一场一标段建筑工程未施工项目的工程（劳务）造价为350514元。另查明，2013年12月2日，广西安宇建筑工程有限公司向***、***支付其它零工及使用铲车费用共计21930元。

一审法院认为，***、***与广西安宇建筑工程有限公司签订的建设工程劳务分包合同，系双方真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，为有效合同。广西安宇建筑工程有限公司反诉称***、***违约，请求***、***承担违约责任，虽然按合同约定的施工期限来看，***、***未在合同约定期限内完成施工，已属违约，但从2013年7月29日至2014年3月30日期间，***、***仍在继续按合同施工，广西安宇建筑工程有限公司也多次向***、***支付了部分劳务费，虽然已远远超过合同约定的施工期限，但广西安宇建筑工程有限公司以其行为已明示了对合同期限的延期，加之在2014年3月30日后，双方又因劳务费问题而由劳动部门协调解决，故超出施工期限系双方均存在违约而造成，故广西安宇建筑工程有限公司请求***、***承担违约责任，不予支持。广西安宇建筑工程有限公司于2014年3月30日书面告知***、***解除合同，该意思表示到达***、***二人即发生法律效力，二人对该合同解除的意思表示未提出异议，该合同已解除。对广西安宇建筑工程有限公司已付***、***其中21930元的一笔款项，***、***陈述该笔款项与本案无关，通过对广西安宇建筑工程有限公司提供该笔款项付款凭证内容的对比分析，***、***陈述的理由，予以采信。***、***请求广西安宇建筑工程有限公司支付剩余劳务费，经核算，该工程劳务总造价为1512477元，扣减未施工部分劳务造价350514元，再扣除已支付的劳务费760120元后，剩余劳务费401843元应由广西安宇建筑工程有限公司支付。广西安宇建筑工程有限公司认为补充鉴定中遗漏了应扣减项目，未提供证据，不予支持。***、***请求按同期银行利率两倍支付利息，于法无据，不予支持。广西安宇建筑工程有限公司反诉请求***、***退还多支付劳务费及损失无事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）广西安宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）***、***劳务费401843元；二、驳回原告（反诉被告）***、***的其它诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）广西安宇建筑工程有限公司的反诉请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交任何新证据，本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于上诉人***主张其并不存在违约也无责任一节。经审查，根据其与广西安宇建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定的工期可见，其确实属于超期施工，存在违约，但是广西安宇建筑工程有限公司并未对***、***在超合同工期后仍按原合同施工提出异议，并且多次向***支付部分劳务费，以其行为已明确了对合同期限的延展。又根据双方因劳务费问题曾经劳动部门的协调解决情况可见，广西安宇建筑工程有限公司对造成涉案工程超工期也有责任，因此原审认定涉案工程超工期属双方均存在违约而造成，符合本案客观实际并无不当，故***主张此节上诉理由本院不予支持。另外，关于***主张鉴定部门的鉴定意见及补充意见均存在错误一节。经审查，原审已根据其对鉴定意见提出的问题进行了补充鉴定且***并未对补充鉴定意见再提出异议，其现也无其它证据证明鉴定机关的鉴定意见及补充意见存在错误，故本院对***主张此节上诉理由亦不予支持。

关于上诉人广西安宇建筑工程有限公司主张其超额支付工程款21930元一节。经审查，广西安宇建筑工程有限公司提供的该笔款付款凭证与其提供的支付***、***的涉本案劳务的工程款的付款凭证的形式及内容均不同且广西安宇建筑工程有限公司现也并无其它证据能佐证该笔付款属于涉本案劳务工程款，故其主张此节上诉理由本院不予支持。另外，关于广西安宇建筑工程有限公司主张原审补充鉴定意见中遗漏了应扣减项目且对扣减项目的价格计算低于市场合理价格，存在错误一节。经审查，鉴定意见中的扣减项目及价格均是根据其公司认可的施工图及双方的合同价格等相关证据而定的，且其公司现并无证据证明其上述主张，故本院对其主张此节上诉理由亦不予支持。

综上所述，上诉人***、上诉人广西安宇建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11628元，由***负担4300元，由广西安宇建筑工程有限公司负担7328元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈凤梅

审判员　　李翔宇

审判员　　倪治国

二〇一七年三月二十三日

书记员　　杜快快

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