***与广西铭志建设有限公司、广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0332民初26号

原告：***，男，1979年11月27日出生，汉族，住湖南省湘乡市。

委托诉讼代理人:龙献文，湖南鹤洲律师事务所律师。

被告：广西铭志建设有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市产业园区（石卡园）。

法定代表人：苏寿棠，该公司执行董事兼总经理。

被告：广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇西河路58号。

法定代表人：潘政，该公司执行董事兼总经理。

上述二被告共同委托诉讼代理人：石中正，广西齐庄律师事务所律师。

上述二被告共同委托诉讼代理人：罗湫琳，广西齐庄律师事务所实习律师。

原告***诉被告广西铭志建设有限公司（以下简称铭志公司）、广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司（以下简称***鸿水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年6月10日、2021年2月24日、2021年4月18日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人龙献文、***鸿水务公司之法定代表人潘政及铭志公司与***鸿水务公司之共同委托诉讼代理人石中正、罗湫琳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，本院作出（2020）桂0332民初26号民事裁定，冻结被告铭志公司、***鸿水务公司名下500万元的银行存款。被告铭志公司、***鸿水务公司向本院申请解除前述财产保全措施，并提供了反担保，本院作出（2020）桂0332民初26号之一民事裁定，解除被告铭志公司、***鸿水务公司名下500万元银行存款的冻结。

原告于2020年1月18日向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定。本院依法委托广西众益工程咨询有限公司对原告之申请进行鉴定，鉴定公司于2021年1月28日、2月24日、3月21作出鉴定意见书、补充鉴定意见书及补充勘测后的鉴定意见书。针对被告对前述意见书提出的异议，鉴定公司又分别于2021年4月18日、20日、25日作出书面回复。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告铭志公司、***鸿水务公司共同向原告支付工程款人民币9027621.83元（14103767.07元+367454.76元-5443600元）；2、判决二被告承担本案案件受理费、财产保全申请费、财产保全保险费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：2017年7月，恭城瑶族自治县宏源投资管理有限公司为建设资金的出资方（业主）、恭城瑶族自治县住房和城乡建设局为发包方（建设方）与作为承包方的被告铭志公司、***鸿水务公司签订合同，约定恭城瑶族自治县住房和城乡建设局将恭城县观音乡污水处理系统工程、观音乡焦山源屯污水处理设施、观音乡水滨村石坪屯污水处理设施、栗木镇大营村豆腐铺屯污水处理设施、龙虎乡大岭头村污水处理设施等工程发包给被告铭志公司、***鸿水务公司施工。被告铭志公司、***鸿水务公司又将前述工程中的土建等工程分包给原告施工。原告便组织民工并垫资施工。以上工程均竣工验收合格，并已移交被告，全部正常投入生产。原告委托广西中竟达建设工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定、计算，得出结算总价为17944777.74元，但也认可法院委托鉴定得出的鉴定意见。被告铭志公司、***鸿公司仅向原告支付工程款5443600元，对于剩余工程款，二被告拒绝与原告结算，也拒绝付款，导致大量民工工资被拖欠。为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求判如所请。

原告对其陈述的事实向本院提供了以下证据：

1、观音乡乡镇污水处理项目、观音乡蕉山村屯污水处理项目、观音乡石坪屯污水处理项目现场签证计量表共26页，拟证明原告为被告铭志公司、***鸿水务公司完成工程量的情况，签证单上有二被告的盖章，原告系涉案工程的实际施工人；

2、广西增值税电子普通发票（诉讼财产保全责任保险）、人民法院诉讼费专用票据（保全费）、鉴定费发票二张，拟证明原告因诉讼财产保全及鉴定所支出的费用，原告的诉请有依据。

被告铭志公司辩称，1、原告诉请被告***鸿水务公司承担连带责任没有依据，中标的三公司根据PPP合同约定，由广西***鸿环保科技集团有限公司在恭城县成立全资子公司***鸿水务公司，***鸿水务公司仅负责涉案项目建成后的管理运营；2、鉴定公司出具三份鉴定意见书不能作为定案依据，原告据此向铭志公司主张工程款没有事实依据。该三份鉴定意见书形式不合法，未附勘验笔录，且在计取管网开挖回填工程量时采用了错误的放坡系数，导致该部分的工程量与客观事实严重不符，工程造价差额250万元。另，鉴定结果在计算超运距中没有事实依据及违反了《建设工程总价鉴定规范》。此外，在计算管网工程量时，没有对乡镇项目和村屯项目进行区分，全部按照乡镇项目的大样图路面采取砂砾石回填计算工程量造价存在错误。综上，请求驳回原告不合理的诉讼请求。

被告***鸿水务公司与被告铭志公司的答辩意见一致。

被告铭志公司、***鸿水务公司对其辩称共同向本院提供以下证据：

1、《关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》（桂建标[2015]5号），拟证明鉴定机构计取的各项目定额人工费与作为鉴定依据的桂建标[2015]5号文的规定完全不一致，鉴定机构确定的定额人工费存在错误；

2、《自治区住房城乡建设厅关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》（桂建标[2015]19号），拟证明鉴定机构计取的各项目定额人工费既未符合桂建标[2015]5号文的规定，与桂建标[2015]19号文的规定也不完全一致，鉴定机构确定的定额人工费存在错误；

3、《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》，拟证明进行各项目挖土方放坡时，对土壤类别为三类土，作业方式为顺沟槽方向坑上作业的挖土放坡比例应使用1:0.33放坡系数，而非1:0.67；

4、部分项目现场入户检查井图片，拟证明部分村屯入户检查井为砖砌式矩形井，而非砌砖圆形污水检查井（收口式），鉴定意见书出具的结果与现场实际情况不符；

5、部分项目现场外露明管图片，拟证明部分项目多数入户管网均为明管并外露于地表，不存在开挖和回填工程，鉴定意见书出具的鉴定结果与现场实际情况不符；

6、大岭头、石坪、豆腐铺、蕉山源屯项目沟槽截面大样图，拟证明被告在各项目实际施工时已向原告提供项目沟槽截面大样图，原告系依据该大样图进行施工，鉴定机构计算各项目沟槽开挖及回填工程量时亦应以各项目的大样图作为鉴定依据，其依据观音乡乡镇项目大样图计算各村屯项目工程量属于采用的鉴定依据错误；

7、《观音乡乡镇污水处理管网长度工程量确认单》、《狮塘村蕉山源屯污水处理管网长度工程量确认单》、《水滨村石坪屯污水处理管网长度工程量确认单》、《栗木镇豆腐铺屯污水处理管网长度工程量确认单》、《龙虎乡大岭头村污水处理管网长度工程量确认单》，拟证明该五份工程量确认单系鉴定机构提供的计算式，被告通过计算式中采取固定坡比得出的路面开挖顶宽数值与2021年3月19日现场勘验的实测路面开挖顶宽数值进行对比，证明鉴定机构于桂众造价[2021]0160号鉴定意见书中通过固定坡比计取的乡镇及各村屯开挖路面顶宽与原、被告双方及鉴定机构于2021年3月19日至现场实地测量的路面顶宽存在较大差距，鉴定机构采取的固定坡比与实际情况完全不符，明显错误，鉴定意见不具备客观性；

8、《观音乡乡镇污水处理管网工程量确认单》，拟证明按照观音乡乡镇项目大样图要求，开挖实际地为农田的，应按原土回填。而鉴定机构于2021年2月24日向被告提供的桂众造价[2021]0160号鉴定意见书工程量计算式中，对开挖实际地为农田的W2-W13、W33-W37、W46延长6米污水井项目却以回填级配碎石计算工程量，不符合实际情况。

本院于恭城瑶族自治县污水处理工程建设指挥部调取及委托鉴定得出证据有：1、农村污水治理示范县恭城乡镇污水设施建设PPP项目合同,恭城乡镇、村级污水设施建设PPP项目招标文件各一份；2、广西众益工程咨询有限公司作出的鉴定意见书、补充鉴定鉴定意见书及补充勘测后的鉴定意见书。

经庭审质证，二被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1的部分内容真实性予以认可；证据2，对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，认为诉讼财产保全的费用不应该由被告承担，对于鉴定费用，鉴定机构不负责任，不应支出该笔费用。

原告对二被告提交证据的质证意见为：证据1-3由鉴定人确定；证据4-5系被告自行拍摄的，对三性不认可，但是原告认可入户井是方形井；证据6，对真实性和关联性不予认可，认为1、该图纸与被告用电子方式发送给原告的图纸不一致；2、被告管理不规范，原告是先进行施工，被告后面才给的图纸，图纸是后面补的，对造价没有实际意义；对证据7不认可，认为该证据为被告单方的观点分析，不能作为证据使用；对于证据8，认为该质证意见由鉴定人进行发表。

原告及二被告对本院在恭城瑶族自治县污水处理工程建设指挥部调取的证据无异议。对于鉴定公司出具的三份鉴定意见书，原告无异议，二被告则认为鉴定公司作出三份鉴定意见书与客观事实不符，不能作为定案依据，其质证意见与答辩意见内容一致。

本院对证据的分析认证：原告的证据1有二被告的盖章及其工作人员的签名，对其真实性本院予以采信，能证明原告为涉案工程的实际施工人，对原告欲证明的内容，本院将结合全案证据作综合评判；对于原告提交的证据2的真实性予以认可，对其欲证明的内容，本院于下文作综合分析。对于二被告提交的证据，本院将结合司法鉴定意见书于下文作综合分析。本院对从恭城瑶族自治县污水处理工程建设指挥部调取的证据予以认定。至于鉴定公司出具的鉴定意见书、补充鉴定鉴定意见书及补充勘测后的鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题，本院将于下文作具体分析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

恭城瑶族自治县住房和建设城乡建设局为建设涵盖7个乡镇（村级）的农村污水治理系统工程，委托招标公司进行公开招标，根据招标文件要求，投标人须具备桂建管（2013）17号文件《关于印发的通知》和[桂建管2014]25《关于加强广西建筑企业诚信信息库日常维护管理的通知》的规定已办理入库手续，具备市政公用工程施工总承包三级及以上资质等条件。经开标、评标，广西国宏经济发展集团有限公司、广西***鸿环境科技发展有限公司及铭志公司联合中标与恭城瑶族自治县住房和城乡建设局签订《农村污水治理示范县恭城乡镇污水设施建设PPP合同》、《农村污水治理示范县恭城村级污水设施建设PPP合同》。根据联合中标的三公司约定，在恭城县成立***鸿水务公司作为运营方来运营污水处理项目。工程款由恭城瑶族自治县宏源投资管理有限公司向铭志公司支付。中标后，被告铭志公司与原告约定将恭城县观音乡污水处理系统工程、观音乡焦山源屯污水处理设施、观音乡水滨村石坪屯污水处理设施、栗木镇大营村豆腐铺屯污水处理设施、龙虎乡大岭头村污水处理设施分包给原告施工，并签订《工程项目施工劳务承包协议》三份，约定合同总款价款暂按财政评审中心审定的施工图预算总价下浮10%。原告组织工人对涉案工程进行施工，施工的现场签证计量表有二被告的盖章及被告公司员工的签名。原告将涉案工程交付被告，被告已投入使用。被告先后向原告支付了工程款共计5443600元。原、被告未就涉案工程款进行结算，亦未支付除前述已付工程款之外的其他款项，故原告向本院提起诉讼。

诉讼过程中，原告于2020年1月18日向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院依法委托广西众益工程咨询有限公司对原告之申请进行司法鉴定，因当事人提交的证据不全，鉴定公司于2020年8月31日要求补充证据，本院于2020年9月21日组织当事人就补充的证据进行质证。2020年12月28日，鉴定公司出具《对原告***与被告广西铭志建设有限公司鉴定实际施工的项目的工程造价的鉴定意见书》（征求意见稿），根据鉴定人的要求，原告及被告铭志公司针对征求意见稿均提交了书面意见。2021年1月28日鉴定公司作出桂众造价[2021]0160号鉴定意见书，认定鉴定工程总造价14671060.71元，有待确认的签证工程造价1064215.74元。2021年2月24日庭审中鉴定人出庭接受质询，根据质询的情况，鉴定人表示针对被告铭志公司的异议，需对鉴定意见书作进一步修改。2021年3月5日，鉴定公司出具桂众造价[2021]0160号补充鉴定鉴定意见书，将鉴定工程总造价结果变更为14229264.86元，有待确认的签证工程造价为1062979.06元。被告铭志公司再次提出异议，并要求鉴定机构再次勘查现场。本院组织案件当事人及鉴定人于2021年3月19日进行现场勘查并制作勘查记录，根据当事人提交的送检证据、质证意见及现场勘查的情况，鉴定公司于2021年3月21日出具桂众造价[2021]0160号补充勘测后的鉴定意见书，将鉴定工程总造价变更为14103767.07元，待确认的签证工程造价为367454.76元。2021年4月18日庭审中，被告铭志公司就桂众造价[2021]0160号补充勘测后的鉴定意见书向鉴定人进行质询，鉴定人于同日给出书面答复，其中第十条记载：“厂区围栏是方管围栏还是铁艺栏杆，不影响定额的套用，只是名称的称呼不同。已经确定，厂区围栏为甲供材，工程量为162.68米，单价为85.81元/米，应在补充意见书中扣除工程造价162.68米×85.81元/米=13959.57元”。针对待确定的工程量，被告铭志公司于2021年4月22日向本院提交补充质证意见，认为待确定的工程量应当在工程总造价中予以扣除，鉴定公司于2021年4月25日给出答复：“经过认真的复核、鉴别……现变更为：确定的签证工程造价为304902.99元，扣除甲供材0.00元，加上材料超运距32212.76元，确定的签证工程总造价为337115.75元”。鉴定费169000元，原告已预先垫付。

根据诉辩双方的意见本院归纳争议焦点为：1、涉案鉴定意见可否作为认定案件事实的依据；2、涉案工程造价具体为多少；3、二被告是否需承担连带责任。

本院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》的规定及招标文件的要求，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。本案中，被告铭志公司与另两家关联公司作为联合体共同通过招标形式，取得“农村污水治理示范县恭城乡镇污水设施建设PPP项目”以及“农村污水治理示范县恭城村级污水设施建设PPP项目”的施工资格，之后，被告铭志公司与原告***签订《工程项目施工劳务承包协议》，将上述部分工程项目转包给原告***进行施工，但由于***作为个人承包，并不是劳务分包企业，更不具备相应资质，故上述转包属于违法转包行为。转包建设工程行为一方面导致了建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转；另一方面也存在建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及民众生命及财产安全的问题。该行为为我国《建筑业》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等法律所明令禁止，因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。故本案中当事人双方签订的《工程项目施工劳务承包协议》为无效合同。合同无效，被告取得的财产实际上是原告建设的工程，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。

关于涉案项目的工程造价鉴定能否作为认定案件事实依据的问题。本案中，因原、被告就工程造价无法达成一致，故原告向本院提出申请，由本院委托专业的造价咨询公司对工程造价进行鉴定，这也是计算折价补偿的一种方式。本院委托的鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，并有举证、质证、答疑的过程，鉴定机构对被告提出异议的合理部分也予以采纳并修正，鉴定所采集的证据材料经双方质证且无明显违法之处，故本院对涉案的鉴定意见认为可以作为认定案件事实的依据。对于被告提出鉴定意见不能作为定案依据并请求更换鉴定机构的抗辩意见，本院认为本次委托的鉴定机构不存在超越资质等级作出鉴定意见的问题，且并未发现有明显错误不予更正的情形，故对于被告提出的抗辩意见，本院不予采纳。根据补充勘测后的鉴定意见书中确认的工程总造价为14103767.07元，以及2021年4月25日回复中签证工程总造价为337115.75元（304902.99元+32212.76元），再减去鉴定人复核应扣除的方管栏杆材料造价13959.57元，最终工程总造价为14426923.25元（14103767.07元+337115.75元-13959.57元）。再扣除双方确认被告已给付的5443600元，实际被告还需支付8983323.25元（14426923.25元-5443600元）。

根据合同相同性原则，涉案无效合同的相对人为原告***与被告铭志公司，故被告铭志公司应承担给付工程款的责任。另外，在实际施工过程中，被告***鸿水务公司也在现场签证计量表中的核定处予以盖章签字，且其作为运营方来运营污水处理项目，故被告***鸿水务公司应承担连带责任。关于原告要求被告支付受理费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费的主张，本院认为，案件受理费、保全费、鉴定费的负担由法院根据当事人的主张及最终的判决结果，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条确定。对于为财产保全提供担保而产生的保险费，非诉讼中必然产生的费用，原告要求被告承担的依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第一款的规定，判决如下：

一、被告广西铭志建设有限公司应向原告***给付工程款8983323.25元；

二、被告广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司对上述判决项承担连带给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费74994元，保全费5000元，合计79

994元，由原告***负担368元，被告广西铭志建设有限公司、广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司负担74626元；鉴定费169000元，由原告***负担1000元，被告广西铭志建设有限公司、广西恭城瑶族自治县***鸿水务有限公司负担168000元。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于判决书确定义务人履行义务的期限届满之日起二年内申请人民法院执行。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费74994元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　聂华宇

人民陪审员　　刘绍明

人民陪审员　　廖碧玉

二〇二一年四月二十九日

书　记　员　　龙燕萍

附：本裁判文书所引用的法条

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。