唐山市深唐消防工程有限公司、遵化市华宇民用爆破器材厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终1411号

上诉人（原审原告）：唐山市深唐消防工程有限公司，住所地：唐山市高新区火炬路124号。

法定代表人：何辰，该公司董事长。

委托代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵化市华宇民用爆破器材厂，住所地：遵化市苏家洼镇大刘庄村。

法定代表人：陈昌潞，该公司经理。

委托代理人：郝树江，河北定邦律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年2月22日出生，汉族，农民，现住遵化市。

上诉人唐山市深唐消防工程有限公司（以下简称深唐公司）因与被上诉人遵化市华宇民用爆破器材厂（以下简称华宇爆破器材厂）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人深唐公司的委托诉讼代理人张文江，被上诉人华宇爆破器材厂的委托诉讼代理人郝树江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深唐公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判由被上诉人返还上诉人保证金15万元，给付工程尾款94600元；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审故意歪曲事实本案是被上诉人华宇爆破器材厂将工程指定给***，而***没有施工资质，***就借用上诉人的资质与华宇爆破器材厂签订的《建筑消防工程施工合同》，***是本案工程的实际施工人。对此，在原审时上诉人提交了与***的《协议书》，其中的内容可证明上诉人收取2.5%的管理费，从第八条的规定中可知是***借用上诉人的资质与华宇爆破器材厂签订的《建筑消防工程施工合同》。另外，上诉人在原审时提交的***的收款凭证，证明上诉人收到被上诉人华宇爆破器材厂工程款683400元后，按《协议书》的规定扣除税费，已经转给***工程款650680.28元，这也说明***系借用上诉人资质的实际施工人，否则上诉人不会把工程款全部转给***，工程利润全部让***拿走。本案除华宇爆破器材厂给付的工程款外，尚有工程尾款94600元，还包含了工程质量保证金38900元，按施工合同的规定，应当是工程验收合格后，打到上诉人账户上（质保金是验收合格后一年给付），然而被上诉人华宇爆破器材厂一再说“至今没有验收合格”，就是在这种情况下，华宇爆破器材厂直接将其中的8万元分两次给付了***，说明华宇爆破器材厂认可***是本案工程的实际施工人，同时也说明华宇爆破器材厂认可工程质量合格。实际上华宇爆破器材厂早在直接给付***第一笔款之前就已经使用了该工程。上述这些情况是原审已查明的事实，而原审判决却以被上诉人华宇爆破器材厂“毫不知情”为理由，对***借用上诉人的资质施工不予认可，就是故意歪曲事实，枉法裁判。二、原审判决在歪曲的事实上适用的法律当然也是错误的，最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，本案的《建筑消防工程施工合同》是***借用上诉人的资质与华宇爆破器材厂签订的，系无效合同。原审认定为有效合同系适用法律错误。关于《保证金协议书》是华宇爆破器材厂无理起诉上诉人，索要竣工资料并赔偿损失，申请法院查封了上诉人的账户造成上诉人无法经营的情况下形成的，即在受胁迫的情况下形成的。另外《保证金协议书》规定的15万元保证金必须在验收合格后才能返还，而工程没有验收的真正原因是华宇爆破器材厂提供的设计图纸和设计方案有问题，与上诉人无关。因为工程经检测是合格的，如果华宇爆破器材厂不改变设计方案，工程就不会通过验收，上诉人就永远无法实现合同目的。《城乡建设部建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“保证金的总预留比例不得高于工程价款的3%”，本案保证金的数额不应高于778000元乘以3%=23340元，而本案的保证金为15万元，多出126660元是不合法，当事人意思自治原则只能在法律规定的范围内使用，超出法律规定的是不应受法律保护的，以上这些情况都说明《保证金协议书》应当是无效的。还有《保证金协议书》来源于《建筑消防工程施工合同》，而施工合同的实际施工人是***，因其借用资质应当被认定为无效，施工合同无效，在此基础上产生的《保证金协议书》，当然也应当是无效的，原审判决只是断章取义的适用合同法的规定认定《保证金协议书》有效实属适用法律错误。三、《保证金协议书》不论有效与否，华宇公司都应将保证金返还给上诉人，无效的情况下应当返还是法律明确规定的，这里就不必论述了。如果有效，应当返还的理由是：1.华宇爆破器材厂已实际使用该工程，对此，工程维修人员杨旺已出庭证明此事，另外，华宇爆破器材厂2016年的工商登记注册地址就是本案工程所在地。再有河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第43条规定：“发包人应当在最长缺陷责任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人，质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起计算”。第44条规定：“发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已竣工验收。”本案工程虽未经验收，但华宇爆破器材厂早就实际擅自使用了该工程，所以应视为已经竣工验收，所以华宇爆破器材厂应当返还保证金。2.假如《保证金协议书》有效，法律也不应当保护本案中超出法律规定的所谓保证金126660元，就像法律不保护超出国家规定的借款高利息一样，因此原审判决不返还上诉人保证金错误。四、关于工程尾款94600元的问题，是华宇爆破器材厂与***互相勾结，骗取上诉人利益的结果。本案工程实际施工人***在工程没有通过验收时，就与华宇爆破器材厂勾结，从华宇爆破器材厂直接取走了本应验收后才能打到上诉人账户上的工程款8万元，华宇爆破器材厂后来组织验收不能通过时就起诉了上诉人，并查封了上诉人的账户，上诉人为了账户解封，为了恢复正常经营，就与华宇爆破器材厂签订了《保证金协议书》，并组织杨旺等人对***未干完的后尾工程进行施工和维修，之后唐山福地消防工程技术有限公司对工程进行了检测，结果是全部合格。也就是说此工程华宇爆破器材厂完全可以正常使用，验收不合格，是华宇爆破器材厂提供的图纸方案不符合规定造成的，由于华宇爆破器材厂已经擅自使用了该工程，按最高院司法解释的规定，应视为验收合格。因后尾工程及维修工作是上诉人做的，所以被上诉人华宇爆破器材厂和***都有义务把后尾工程款94600给付上诉人。五、在原审时，我方起诉的被告包括***，而原审判决中对***是不是本案的实际施工人？***是不是与华宇爆破器材厂相互勾结损害上诉人的利益？***是否应当根据与上诉人签订的协议书承担相应的法律后果？***对上诉人的诉讼请求是否有给付责任等，在原审判决书中只字未提，上诉人在一审时按法律规定缴纳了诉讼费，原审判决对***的相关问题根本未审理就全部驳回了，也就是说原审判决驳回上诉人诉***的诉讼请求，没有事实，也没有理由，这种做法是明显违背诉讼法的规定的。六、原审判决严重超出审理期限，上诉人在一审缴费立案的时间是2020年4月19日，而收到一审判决书的时间是2020年12月9日，原审是按简易程序审理的，审限不应超过三个月，此种情况是属程序违法。

华宇爆破器材厂辩称，第一，上诉人与被上诉人签订的建筑消防工程施工合同明确约定了上诉人的义务就是包工包料，负责图纸的报审和竣工验收及其费用。双方签订的保证金协议书约定了退还保证金的条件就是消防部门验收合格，不可争议的事实是到目前为止消防部门尚未对涉案建筑设施进行消防验收。没有出具消防设施和设备的合格意见。上诉人请求返还保证金15万元的诉讼请求因条件尚未成就，故应依法驳回。第二，上诉人引用城乡建设部建设工程质量保证金管理办法是依据法律错误，本案双方签订的保证金协议书明确约定了上诉人必须在两个月内完成消防工程并验收合格，甲方拿到合格意见后7日内退还保证金，可见15万元保证金除保证工程质量外，是保证两个月内保证涉案建筑工程得到消防部门验收合格。所以用质量保证金作为抗辩理由无法律依据。第三，上诉人声称被上诉人与***恶意串通，但是没有任何证据予以佐证，故对于上诉人此项诉请应依法驳回。

被上诉人***未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。

深唐公司向一审法院起诉请求：1.华宇爆破器材厂、***给付保证金15万元；2.华宇爆破器材厂、***给付工程尾款94600元；3.诉讼费由华宇爆破器材厂、***负担。

一审法院认定事实：华宇爆破器材厂（发包方）与深唐公司于2012年3月20日签订《建筑消防工程施工合同》一份，内容为“第一条，工程概况：1.工程名称及概况：华宇爆破器材厂办公楼消防工程，建筑面积约13212.6平方米，建筑高度（裙房-主楼）：11.05米/38.1米，半地下1层，地上9层，为框架剪力墙结构。2.工程地点：遵化市苏家洼镇苏家洼村村西。第二条，施工范围：室内消火栓系统，室内自动喷淋灭火系统，火灾自动报警系统（包括火灾自动报警、消防联动控制、火灾应急广播、消防专用电话、电梯运行监视控制、应急照明及消防系统接地）。第三条，工程承包方式：包工包料；并负责图纸报审和竣工验收及其费用。第四条，合同工期：自本合同签字之日开始，施工进程与甲方装修进度同步，在今年10月底以前竣工。第五条，承包总价款：为人民币七十七万八千元整（778000元）。第六条，付款方式：本合同签订后七日内甲方支付乙方30%工程备料款二十三万三千四百元（233400元），工程过半以后拨付20%工程款十五万五千六百元（155600元），工程全部安装调试完毕拨付30%工程款二十三万三千四百元（233400元），工程验收合格后拨付15%工程款十一万六千七百元（116700元）；剩余5%的工程款三万八千九百元（38900元）为工程质量保证金。保质期一年。第七条，价款调整：本工程进行中如按原设计有变更增加，由双方协商，据实结算。第八条，工程质量及验收标准……甲方（公章）：华宇爆破器材厂，法定代表人：陈国梁。乙方（公章）：深唐公司，法定代表人：何辰。签订时间：二〇一二年三月二十日。”华宇爆破器材厂亦向一审法院提交了《建筑消防工程施工合同》复印件一份，与深唐公司提交的最后一页的签名情况不一致，其中有***作为深唐公司委托代理人的签名，但其余合同条款内容均一致。2012年3月20日，深唐公司与***签订《协议书》一份，内容为“乙方代表甲方签订经济合同，由乙方实行总承包，以下就甲乙双方的责任及义务达成如下协议：一、甲方有责任和义务提供相关资质，资料和咨询。二、乙方负责所签合同的施工、管理、检测和验收。乙方必须严格按照施工图纸、施工规范及验收标准进行安全、文明施工，服从建设单位、监理单位、总承包单位的管理，对乙方在施工过程中给甲方造成不良影响的行为有权加以制止，后果严重的，撤销乙方承包资格，并由乙方承担一切后果。三、乙方需向甲方支付合同总额的2.5%作为管理费，由于甲方是定率所得税，所以乙方需向甲方交纳工程款总额的2.5%所得税及河道费0.08%，由甲方代交到当地税务局，营业税等税款由乙方缴纳，具体缴税方式和缴税地点由甲乙双方财务部门协商。四、工程款拨付到甲方账户3天内，甲方扣除承包管理费及各种税种后拨付给乙方，乙方需为甲方提供相应数额的60%的正式发票，（材料或人工费或设备费），每到一次款，扣除一次。竣工结算时建设单位扣除的质保部分的金额，甲方提前扣除。五、乙方负责缴纳与本工程的投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金及各种保险，若出现相关部门的罚款等事项，由乙方承担全部责任。六、乙方有责任和义务履行和建设单位所签合同，把每一个工程做到优质工程，样板工程、在检测和验收中，甲乙双方均有责任互相配合，无论是资料、还是安装工程争取一次验收通过。七、施工过程中，出现任何质量事故，安全事故等一切与本工程相关的责任事故及乙方与建设单位、总承保单位、监理单位、设计单位、其他相关单位发生的各种纠纷，由该工程引发的法律责任及纠纷，均由乙方承担。八、乙方代表甲方所签合同原件由甲方保存，合同文本上涉及的开户银行、账号等由甲方提供。乙方不得私自修改、撤销、变更合同，不得私自刻印甲方各种印章。否则，乙方承担法律责任，甲方有权没收乙方各种款项，并作废此项合同。九、重大项目，甲方有责任参与技术谈判、设计。招投标书的制作等相关工作。十、未尽事宜，甲乙双方协商解决。十一、本协议一式两份，双方各执一份。甲方：深唐公司（盖章），2012年3月20日。乙方：***，2012年3月20日”。2018年2月12日，华宇爆破器材厂曾向一审法院对深唐公司提起建筑工程施工合同纠纷一案，诉讼过程中，华宇爆破器材厂（甲方）与深唐公司（乙方）经协商，于2018年4月4日签订了《保证金协议》一份，后华宇爆破器材厂申请撤回起诉。《保证金协议书》中约定“甲、乙双方于2012年3月20日签订了建筑消防工程施工合同，现针对该合同为保证乙方能够及时地履行双方签署的合同，乙方同意按下列约定向甲方缴纳保证金：一、保证金标准：双方约定保证金总额为人民币壹拾伍万元整（15万元）二、保证金的支付方式及时间：以甲方指定开户行、账号为准，支付时间2018年4月4日。三、保证金用途：1.为华宇爆破器材厂综合办公楼消防验收的保证金，保证工程质量，同时必须保证在贰个月内完成（如因甲方和土建施工方面的资料不全原因导致的工期延期除外）并验收合格，甲方拿到合格意见书后，七日内退还乙方。否则，甲方有权扣除部分保证金。2.甲方收到保证金后，即可通知法院解除乙方账号被冻结的陆拾万元。本协议履行过程中发生的相关争议，甲乙双方协商解决，协商无法解决时，双方同意向甲方所在地人民法院提起诉讼。本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效。本协议一式两份，具有相同法律效力，甲乙各执一份。甲方签字（盖章）：华宇爆破器材厂，乙方签字（盖章）：深唐公司。签订日期：二〇一八年四月四号”。深唐公司于2018年4月4日通过中国农业银行股份有限公司唐山高新技术开发区支行向华宇爆破器材厂转款15万元保证金，华宇爆破器材厂为深唐公司出具了收据。一审庭审中，双方均认可涉案消防工程尚未进行竣工验收。另查，华宇爆破器材厂通过中国工商银行股份有限公司遵化支行先后向深唐公司转款合计683400元。另华宇爆破器材厂分别于2014年7月15日和2017年1月9日支付给***现金8万元。深唐公司通过中国农业银行股份有限公司唐山高新技术开发区支行先后向***及其指定账户转款合计650683.28元。

一审法院认为，深唐公司与华宇爆破器材厂签订的《建筑消防工程施工合同》中不仅加盖有双方当事人的公司印章，而且有各自法定代表人的签名，深唐公司以该份合同系***借用深唐公司的资质及名义与华宇爆破器材厂签订为由，主张合同无效，并向法庭提交了深唐公司与***签订的《协议书》为证，但华宇爆破器材厂以其对《协议书》毫不知情为由，抗辩主张深唐公司私自将涉案工程转包给***的行为，不能影响涉案《建筑消防工程施工合同》的法律效力，深唐公司针对华宇爆破器材厂的抗辩主张亦未提供其他证据予以证明，且之前因合同履行产生的诉讼及在诉讼中形成的《保证金协议书》，均系深唐公司与华宇爆破器材厂之间进行的，从未涉及他人，故一审法院对华宇爆破器材厂的抗辩主张予以采信。华宇爆破器材厂将涉案消防工程发包给具有施工资质的深唐公司进行施工，双方签订的《建筑消防工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《建筑消防工程施工合同》中明确约定工程承包方式为包工包料，深唐公司负责图纸报审和竣工验收及其费用，另对付款方式、工程质量及验收标准等权利义务进行了约定，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。华宇爆破器材厂曾因《建筑消防工程施工合同》的履行问题起诉深唐公司赔偿损失，诉讼中经双方协商签订的《保证金协议书》，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《保证金协议书》中明确约定15万元保证金的用途为华宇爆破器材厂综合办公楼消防验收的保证金并对退还保证金的条件进行了约定，双方均应按《保证金协议书》的约定履行各自的义务。综上，《建筑消防工程施工合同》及《保证金协议书》中对工程款的付款方式、保证金的用途及退还条件进行了明确约定，双方均认可涉案消防工程尚未进行竣工验收，故此涉案工程款及保证金的给付条件尚未成就，深唐公司的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回深唐公司的诉讼请求。案件受理费4969元，减半收取2484.50元，由深唐公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人深唐公司（乙方）与被上诉人华宇爆破器材厂（甲方）签订的《建筑消防工程施工合同》第十一条第3款约定：“乙方必须按照甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工、安装，不得擅自改动，如有变更以书面的变更通知单为准”，双方之间的合同已约定由华宇爆破器材厂提供施工图纸，根据二审庭审中双方的陈述，案涉工程消防不能通过验收的主要原因是施工图纸问题。华宇爆破器材厂未能举证证明不能通过消防验收的责任在深唐公司。上诉人深唐公司已对被上诉人办公楼消防工程进行施工，虽然双方未对案涉工程进行竣工验收，但被上诉人已对厂房办公楼进行实际使用，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第四十四条规定：“发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任”，应视为被上诉人华宇爆破器材厂对涉案工程已经竣工验收。因消防工程是办公楼使用不可分割的一部分，被上诉人华宇爆破器材厂主张仅使用办公室而未使用消防工程进行抗辩理据不足，本院不予支持。2018年4月4日上诉人深唐公司与被上诉人华宇爆破器材厂签订了《保证金协议》。同日，上诉人深唐公司通过中国农业银行股份有限公司唐山高新技术开发区支行向被上诉人华宇爆破器材厂转款15万元保证金，华宇爆破器材厂为深唐公司出具了收据。双方签订的《保证金协议》中约定，工程验收后七日内将保证金退还，且最长缺陷责任期（2年）已过，故被上诉人华宇爆破器材厂应将15万元保证金退还上诉人深唐公司。因涉案工程已实际使用，对于剩余未支付的工程款94600元被上诉人华宇爆破器材厂应按合同约定支付给上诉人深唐公司，由于被上诉人已经支付给深唐公司的***8万元，故被上诉人华宇爆破器材厂应将剩余工程款14600元支付上诉人深唐公司。因***并非案涉消防工程的发包人或转包人，深唐公司要求***返还保证金并支付工程尾款的主张，本院不予支持。关于深唐公司与***之间的纠纷，双方应另行解决。

综上所述，深唐公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省遵化市人民法院（2020）冀0281民初780号民事判决；

二、遵化市华宇民用爆破器材厂于本判决生效后十日内向唐山市深唐消防工程有限公司支付工程款14600元；

三、遵化市华宇民用爆破器材厂于本判决生效后十日内返还唐山市深唐消防工程有限公司保证金15万元；

四、驳回唐山市深唐消防工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4969元，减半收取2484.50元，由唐山市深唐消防工程有限公司负担812.50元，由遵化市华宇民用爆破器材厂负担1672元。二审案件受理费4969元，由唐山市深唐消防工程有限公司负担1625元；由遵化市华宇民用爆破器材厂负担3344元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志辉

审判员　　甄洪文

审判员　　刘　岩

二〇二一年三月三十一日

书记员　　刘莎娜