***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂1227民初164号

原告（反诉被告）：***，男，1967年4月26日出生，汉族，住所地广西柳州市柳北区。

委托诉讼代理人：梁云飞，广西鹏程律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1979年6月9日出生，汉族，住所地广西柳州市城中区。

被告（反诉原告）：广西中洋建筑工程有限公司，住所地广西来宾市政和路北82号来宾市物价局职工住宅楼三单元101号。统一社会信用代码：91451300348511290Ｂ。

法定代表人：陈沦。

二被告共同委托诉讼代理人：韦祖检，广西旺国律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：黄杰琼，广西旺国律师事务所实习律师。

第三人：巴马瑶族自治县文化广电体育和旅游局，住所地广西巴马瑶族自治县长寿博物馆内。

法定代表人：黄燕飞，局长。

委托诉讼代理人：陆鹏伊，该局员工。

原告（反诉被告）***（以下简称原告***）诉被告（反诉原告）***（以下简称被告***）、被告（反诉原告）广西中洋建筑工程有限公司（以下简称被告中洋公司）、第三人巴马瑶族自治县文化广电体育和旅游局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理。被告***、被告中洋公司于2021年2月26日向本院提起反诉。本院于2021年3月39日依法适用普通程序公开开庭合并审理，原告***及其委托诉讼代理人梁云飞，被告***及二被告的共同委托诉讼代理人韦祖检、黄杰琼，第三人巴马瑶族自治县文化广电体育和旅游局的委托诉讼代理人陆鹏伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告***和被告中洋公司共同向原告支付工程款（尾款）443947.77元，奖励款100000元，合计543947.77元，并互负连带责任；2、诉讼费由二被告承担。庭审时将第1项诉讼请求变更为：判决被告***和被告中洋公司共同向原告支付工程款（尾款）443947.77元，并互负连带责任。

事实和理由：巴马县长寿文化展示中心扩建钢结构主体工程项目于2020年3月9日由被告中洋公司中标承建。2020年3月13日，被告***作为该工程项目负责人将该工程项目发包给原告施工，并与原告签订《钢结构施合同》，约定：1、工程按固定单价每平方米585元，包工包料，工程面积约为2100平方米，约合1228500元，面积核算最终以正投影实际测量为准，工程质量标准为合格。2、工程进度款在签完合同后三个工作日内先付20万元，然后根据工程进度情况分期支付，工程款付到80%时，余款待工程完工验收审计后20天支付，留下3%作为工程质保金，保修一年满后付给原告。合同签订后，原告按照***的通知组织施工队伍和机械进场施工，并购买钢结构材料。2020年6月13日，被告***与原告签订《钢结构施工合同（补充协议）》，主要是针对变更施工图纸后要按新图纸完成施工，并就工程进度款的支付情况和奖励条件作了具体规定，被告中洋公司在补充协议中的甲方处加盖了公司公章。2020年8月中旬左右，工程完工并通过验收，被告方已将工程交付给第三人使用。之后，原告根据合同和补充协议以及增加的附属工程项目（外梯及电梯井变更为钢结构），初步核算出工程造价为1742947.77元，减去被告方已支付的进度款和代垫款1299000元，被告方还应向原告支付工程尾款443947.77元。但是被告方不同意原告的初步核算结果，至今没有将工程尾款支付给原告，损害了原告的合法权益。特提起本案诉讼。

二被告辩称，1、原告将***列为被告没有事实依据，***是被告中洋公司的员工，是派驻该工地的项目负责人。***参加的行为是履行职务行为，所以将***列为被告属于滥用诉权；2、要求被告支付工程尾款没有事实和法律依据，应付工程款已超付了187973.14元，原告应当退还给被告；3、从原被告签订合同后，该工程图纸就没有变更过，所以不存在工程变更的问题；4、原告在证据4中列举的工程量清单是原告自行制作，与施工图纸不符，也没有那么多面积，所以不认可原告自行制作的工程量，原告所完成的工程量按施工图纸及现场测量，包括电梯在内为2094.01平方米。所有工程面积的单价都是一致的585元/平方米。原告在证据4中列举的3万元没有事实依据，没有单独约定台班费，而且台班费被告与第三人结算时也没有计算，包括原告在证据4的第五项也没有事实依据，所有材料的单价都包含在面积平方单价中，另行计算没有事实依据。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请法院驳回原告对被告的诉请，支持被告的反诉请求。

第三人辩称，第三人与被告中洋公司的工程量结算已经得到双方和第三方造价公司的确认，并且工程款分三次拨付给被告中洋公司,总共为2655472元，所以和被告中洋公司没有款项的问题。

二被告向本院提出反诉请求：1、判令原告向被告***、被告中洋公司返还多付工程款187973.14元；2、判令原告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2020年3月13日原告与被告签订《钢结构施工合同》，约定被告将巴马县长寿文化展示中心扩建工程中的钢结构工程部分以包工包料的形式发包给原告施工，工程款按固定单价每平方米585元，工程面积约为2100平方米，约合1228500元，面积核算最终以正投影实际测量为准，工程质量标准为合格。工程进度款最多可以累计付到工程款80%，余款待工程完工验收审计后20天支付，留下3%作工程质保金，保修一年满后付给原告。

2020年6月13日，原告与被告签订《钢结构施工合同（补充协议）》，约定：合同总价款为1228500元（最后按实际工程量计算），被告已付900000元，被告再分批预付300000元给原告作为未完工的材料费、人工费、机械费（其中材料费10万元、人工费10万元、机械费10万元），双方承诺：原告按图纸要求完成其工作内容的全部工程，并且达到竣工要求。如果原告不能按要求保质保量工期完工，自愿放弃此工程的，后果由原告自行承担。被告有权追究原告相关责任并追偿担保的借款。如果被告未按第3点付款，被告自愿奖励原告10万元，作为补偿。原告完成工程后，可以申请被告在一个星期内邀请建设方验收，验收合格后30天内扣下总价款3%的质保金外，余下的结清给原告。合同及补充协议签订后被告除了按补充协议第3点约定向原告预付300000元外，还为原告代付了农民工工资88800元、房屋租金10200元，但原告没有按照合同约定进行防锈漆施工，导致被告在与建设方进行竣工验收结算时被核减防锈漆工程造价68222.99元，二楼至三楼铁梯也没有进行制作安装，该部分工程价款为5700元，避雷系统未制作安装，该工程价款为2700元。另外，原告施工的钢结构屋面漏水也没有派人进行修补，被告不得不另请他人修补，人工费为600元。

综上，原告实际完成的工程量为2094.01平方米，被告应付的工程款为1224995.85元，扣除核减锈漆工程造价68222.99元、未制作的铁梯5700元、避雷系统2700元、漏水修补费600元，以及按照总价款的3%扣下质保金，余下的才能支付给原告。经核算，被告已预付给原告1299000元，已多付187973.14元。特提起反诉，请法院予以支持。

原告辩称，被告的反诉请求及事实和理由与事实不符，也不符合法律规定。原被告之间所签的施工合同及其补充协议，虽然是无效的，但涉案工程已完成并且验收合格，结算方面是符合法律规定的。被告在反诉中提到的几个问题，1、被告反诉认为原告没有按照合同及补充协议约定完工。这个责任完全在被告，施工过程中被告改变了施工方案，把原来吊车工程变更为70吨吊车，加大了工程量，所以责任在被告。2、被告提到的原告在施工方面违反约定，造成防锈工程造价的责任完全在被告，因为原告对本案施工工程所购置的钢材完全符合标准，经第三方验收也是合格的，在验收时被告没有通知原告到场，是被告单方与第三方验收，如果通知原告到场，这些现象能当场修补，所以造成返工的瑕疵责任在于被告。3、楼梯制作安装方面。原告按照图纸施工完毕，至于被告后面补充或遗漏什么是被告方的问题。4、避雷系统在图纸上没有，所以这一项不能归责于原告方。5、对于被告提到的钢结构有些漏水进行补漏的问题。当时工程做好了是没有这个问题的，验收期间漏水的原因不知道，原告也不知情，验收也没有通知原告。所以被告提出的这5个施工过程中的瑕疵问题，责任是完全在被告方。对于被告提到的实际完成工程量的问题，是被告计算错误。本案合同约定按照正投影进行核算，原告是按照正投影的方案计算，所以得出的总建筑面积2677.362平方米，符合双方的约定。双方共同认可被告总共支付1299000元，但按照双方合同约定，本案工程面积在原来图纸计算是按照585元/平方米计算，但楼梯井是按照实际来计算，原告和***也说过这个问题，不能按照585元/平方米计算，也不是合同约定的单价范围。综上，被告提出的反诉不符合事实和法律规定，请求法庭驳回。

第三人辩称，对被告的反诉没有意见。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告提交的证据4“巴马长寿博物馆钢结构工程量清单复印件”，是原告单方自行制作，二被告不予认可，而且根据本院释明，原告已申请本院委托有资质机构就工程量进行鉴定，故对该证据不予采信。对被告提交的证据10“屋面漏水及未施工部分清单”、证据11“屋面漏水修补照片”，证据10是被告单方自行制作，证据11无法证实来源的真实性，原告对上述两份证据又不予认可，本院不予采信。

原告书面向本院提出就其完成的工程量进行鉴定申请，本院委托广西天立工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2021年10月25日向本院出具《巴马县长寿文化展示中心扩建工程已完工部分工程量鉴定报告》，鉴定意见分为两部分，一是确定部分工程量为：2040.21平方米；二是争议部分工程量：1、四层汽排球场、舞蹈排练室正投影面积403.76平方米；2、二层至三层室内楼梯正投影面积22.53平方米；3、采光井顶部玻璃罩正投影面积，原告意见按54.43平方米计算，被告意见按27.215平方米计算，按广西定额标准计算造价为19562.96元。原、被告对该报告的真实性均无异议，本院予以采信。根据该公司出具的鉴定报告，本院对原告施工完成的工程量及造价分析评判如下：第一，对鉴定报告确定部分的工程量2040.21平方米予以采信；第二，对有争议部分工程量。关于四层气排球场、舞蹈排练室正投影面积403.76平方米部分，在合同中并无特别约定要计算面积，而鉴定公司也认为该部分从建筑面积计算规则角度无需计算建筑面积，故该部分不予计入工程量；关于二层至三层室内楼梯正投影面积22.53平方米部分，被告称该部分并非原告施工，并提供原告现场管理人员刘金华签字确认的清单予以证实，故该部分应计入原告工程量后，再将被告制作安装该部分的费用5700元从中扣除；关于采光井顶部玻璃罩正投影面积部分，原告意见按54.43平方米计算，被告意见按27.215平方米计算，鉴定公司按广西定额标准计算造价为19562.96元，本院采信鉴定公司鉴定的造价19562.96元。综上，原告完成的工程量及工程造价为：（2040.21平方米+22.53平方米）×585元／平方米（参照合同约定）+19562.96元－5700元（被告自行施工的二层至三层楼梯制作安装费）＝1220565.86元。

综合全案证据，本院确认本案法律事实如下：

2020年3月12日，第三人巴马瑶族自治县文化广电体育和旅游局作为发包方与被告中洋公司作为承包方签订《巴马县长寿文化展示中心扩建钢结构主体工程施工合同》，被告中洋公司取得了案涉项目施工承包权。取得案涉项目施工权后，被告中洋公司将案涉项目转包给被告***。

2020年3月13日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订《钢结构施工合同》，约定：甲方将巴马县长寿文化展示中心扩建工程交给乙方承包施工。一、工程概况。1、工程名称：巴马县长寿文化展示中心工程；3、承包内容：乙方包工包料，内容含柱脚整体施工、加层钢结构骨架、楼层板、屋顶系统制作、树脂瓦、预埋、脚铁板，楼（电）梯等，同时含所有螺钉及配件（所有涉及到钢结构的地方施工，防锈漆处理，按图纸施工，按设计要求采购材料。包括制作安装费、吊装费、安全措施费、文明施工费等，结算面积按正投影面积计算）；二、合同工期。计划开工日期：2020年3月13日（以实际开工日期为准），计划竣工日期：2020年5月12日，工期总日历天数60天；三、质量标准。工程质量符合国家施工验收规范合格标准；四、合同价格形式。1、签约合同单价为：每平方米585元，工程面积约2100平方，合价1228500元；2、合同价格形式：固定单价，面积以实际测量后为准；五、付款方式。1、付款支付比例：签订合同后，甲方应在3个工作日内支付20万作为预付款给乙方，乙方在10日内把初期材料拉到现场施工，先把楼（电）梯施工至3楼楼层，待乙方2次材料加工完毕，甲方再支付20万给乙方，乙方应及时把材料拉到工地施工现场，开始施工；2、钢结构工程建设过程中可以按监理人员到场确认的工程进度量付款，最多可累计付到工程款80%，其余款项待工程完工验收审计后20天内付剩余工程款给乙方，本工程3%作为保质金，保修期一年满后一次性支付给乙方。合同还对安全问题等事项进行了约定。合同签订后，原告按约定组织人员、机械设备、材料进场施工。

2020年6月13日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订《钢结构施工合同（补充协议）》，约定：1、合同总价款为1228500元（最后按实际工程量计算）；2、甲方已预付给乙方人工费、材料费、机械费等费用共计900000元；3、甲方再分批预付300000元给乙方作为未完工的材料费、人工费、机械费；4、双方承诺：乙方按最新图纸要求完成其工作内容的全部工程，并且达到竣工要求。如果乙方不能按要求保质保量保工其完工，自愿放弃此工程的施工，后果由乙方自行承担。甲方有权追究乙方相关责任并追偿担保的借款。如果甲方未按第3点付款，甲方自愿奖励乙方10万元，作为补偿；5、乙方完成全部工程后，可以申请甲方在一个星期内邀请建设方验收（同时乙方自已补齐钢结构需签证的相关资料），验收合格后30天内扣下总价款3%的质保金外，余下的结清给原告。被告中洋公司在补充协议落款的甲方处加盖公章确认。

2020年5月16日，巴马县长寿文化展示中心扩建钢结构主体工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等综合验收，验收结论为工程质量合格。第三人已分三次将巴马县长寿文化展示中心扩建钢结构主体工程的工程款共计2655472元支付给被告中洋公司。

根据广西天立工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，结合《钢结构施工合同》、《钢结构施工合同（补充协议）》等证据证实的案件事实，经本院分析确认，原告完成工程量的工程造价为：1220565.86元。

截止本案一审辩论终结前，被告***已付给原告工程款1299000元（包括***代付工人工资88800元）；因原告未制作安装避雷系统，被告***自行组织施工该部分工程价款为2700元，该部分价款有原告的现场管理人员刘金华签字确认。

另查明，原告***不具备建设工程相应的施工资质；庭审时，中洋公司及***均认可，***不是中洋公司员工，***承包案涉项目，自负盈亏。

原告***于2021年1月21日向本院提起本诉，被告***、中洋公司于2021年2月24日向本院提起反诉。

案经本院主持调解无效。

本案的争议焦点是：一、案涉《钢结构施工合同》、《钢结构施工合同（补充协议）》效力如何？二、原告完成的工程量具体是多少？被告应支付的工程款是多少？

争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因原告***、被告***属于自然人，并不具备施工资质,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过,下同）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，原告***与被告***签订的《钢结构施工合同》、《钢结构施工合同（补充协议）》应为无效合同。

争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已竣工验收合格，并已实际投入使用，故原告***请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。原告***完成工程量的工程造价为1220565.86元，扣除被告***自行组织施工避雷系统价款2700元，被告***应支付给原告***的工程价款为1217865.86元。被告***已支付给原告***1290000元，已多付72134.14元（1290000元－1217865.86元），故原告***请求被告***和被告中洋公司共同支付工程款（尾款）443947.77元没有事实和法律依据，本院不予支持。被告***请求原告***返还多支付工程款的合理部分72134.14元有事实和法律依据，本院予以支持，超过部分本院不予支持。被告中洋公司要求原告***返还工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。被告***关于扣留3%质保金的主张，因双方签订的合同无效，而且对质保金起算日期以及返还期限约定不明，故应视为质保金返还期限已届满。被告***关于扣除核减防锈漆工程造价68222.99元的主张，上述工程造价被核减原因是被告多计综合单价以及多报工程量造成，该项主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回***的诉讼请求；

二、由***于本判决生效之日起十日内向***返还多付工程款72134.14元；

三、驳回***的其他反诉请求；

四、驳回广西中洋建筑工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费9239元，由***负担；鉴定费30494元，由***负担；反诉案件受理费2029.5元（***已预交），由***负担779元，由***、广西中洋建筑工程有限公司负担1250.5元（***在履行本判决确定的给付义务时一并将案件受理费779元支付给***）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。

如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费9239元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王丰贤

审　判　员　　韦柳欢

人民陪审员　　李正贵

二〇二一年十一月二十二日

法官　助理　　黄　威

书　记　员　　黄媛媛

附：相关法律条文适用

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。