某某与霸州市兴业建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

河北省霸州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀1081民初3762号

原告：***，男，汉族，1966年10月11日出生，住甘肃省宁县盘克镇街东村渠里组**，现住霸州市。

委托诉讼代理人：闫申虎，北京市京师律师事务所律师。

被告：霸州市兴业建筑工程有限公司，住所地：霸州市建设西道南伸西侧，统一社会信用代码：91131081109440624A。

法定代表人：杨永明，董事长。

委托诉讼代理人：牛国立，男，汉族，1965年6月25日出生，住，住河北省霸州市办公室主任。

被告：***，男，汉族，1985年7月14日出生，住，住廊坊市大城县大广安乡邓零巨村北街****住霸州市。

委托诉讼代理人：苏天宇，河北张克峰律师事务所律师。

被告：胡有儒，男，汉族，1971年1月17日出生，住甘，住甘肃省宁县盘克镇上庄村北畔组**霸州市。

被告：廊坊昌建保温材料有限公司，住所地：河北省廊坊市大城县广安镇李王只堡村，统一社会信用代码：91131025MA0CU7CT4B。

法定代表人：李建伟，总经理。

委托诉讼代理人：房志杰，男，汉族，1982年9月24日出生，住河北省，住河北省廊坊市安次区工。

原告***与被告霸州市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）、***、胡有儒提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告***以其为廊坊昌建保温材料有限公司（以下简称昌建公司）员工为由申请追加昌建公司为本案被告参加诉讼，本院依法准许。原告***及其委托诉讼代理人闫申虎、被告兴业公司委托诉讼代理人牛国立、被告***委托诉讼代理人苏天宇、昌建公司委托诉讼代理人房志杰到庭参加了诉讼，被告胡有儒经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告兴业公司、***、胡有儒赔偿原告425797元，包括住院伙食补助费12700元、误工费57798元、护理费32990元、营养费30700元、残疾赔偿金197982元、被扶养人生活费22127元、交通费1500元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费50000元。（误工费、护理费、营养费期限以司法鉴定期限为准，暂计算至2019年6月5日。伤残等级以司法鉴定为准，暂按8级伤残赔偿系数为准）；2、诉讼费由被告兴业公司、***、胡有儒承担。本案在审理中，原告将诉讼请求第一项变更为322031元。事实与理由：2018年4月18日开始，原告跟胡有儒在霸州市御畅园小区项目从事建筑外墙粉刷工作，该项目施工单位系兴业公司，胡有儒为实际施工人。2018年8月2日，根据胡有儒的安排，原告到***从兴业公司处非法转包的御畅园4号楼建筑工地进行高空外墙粉刷施工。上午8点30分左右，原告从吊篮跨越到瓦朗内进行粉刷完工后，再从瓦朗返回吊篮时，吊篮摇晃，不慎从十楼掉下，致严重摔伤昏迷，10点多送至胜芳镇津胜医院进行抢救。经诊断，腰1椎体爆裂性骨折、腰1右侧横突骨折、椎弓骨折、腰4椎体压缩性骨折、右侧第11肋骨骨折、双根骨粉碎性骨折、右足根部软组织挫裂伤。经过手术治疗，于2018年12月7日出院，由于损伤严重，医院建议转入上级医院进一步手术治疗，经北京积水潭医院诊断，因右足跟部未完全生长出肌肉，不能手术治疗，至今在家休养。原告多次找兴业公司、***、胡有儒协商赔偿及后续治疗费用问题，最终没有达成协议。现原告因受伤失去劳动能力，失去经济收入来源。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主胡有儒应承担赔偿责任，兴业公司明知个人不具备资质而转包***，***又分包给胡有儒，兴业公司与***应承担连带赔偿责任。

被告兴业公司辩称，原告不是我公司的员工，我公司自霸州市鑫立房地产开发有限公司处承包了霸州市信安镇御畅园工程4、5号楼，与昌建公司签订了外墙工程合同，原告是外墙施工中受伤，与我公司没有直接关系。

被告***辩称，1、我认为***不是本案适格的被告，因为原告起诉书中所要起诉的被告二是张利峰，而庭审中我方提交的***身份证复印件可以证实其名字的第二个字是“立”而不是“利”，因此我认为原告所诉的被告二并非我的委托人，我的委托人并不是适格的被告主体；2、***在涉案的工程中并不是承包人或者分包人的身份，其只是昌建公司的员工，仅负责业务拓展方面的工作，因此我认为如果分包方需要承担一定责任，那应当是公司对外承担而非个人；3、我认为，昌建公司与胡有儒之间系承揽关系而非分包关系。因为就本案工程特点所看，昌建公司并不派员到现场控制或主宰具体的施工进度，胡有儒只是按照工期向昌建公司交付特定工作成果，外墙保温工程具体的生产工具及设备均由胡有儒提供。另外胡有儒与昌建公司之间并不存在管理与被管理的雇佣关系，而且双方约定昌建公司作为定作人不得随意监督妨碍承揽人的正常工作，只是享有工期结束后对胡有儒所交付的定做成果进行验收的权利。因此承揽关系中承揽人一方受到人身损害，定作人没有过错，不承担相应的赔偿责任；4、原告并没有从事高空作业的操作证，也就是没有相关资质。其明知没有资质而参与超出其施工资质范围外的工作，自身存在重大过错，应当自行承担大部分责任。

被告昌建公司辩称，原告并非我公司员工，我公司不应承担法律责任。原告系胡有儒雇佣，我公司从来不认识原告，也并未雇佣原告来我公司提供劳务，我公司将涉案工程交给胡有儒负责，具体的工人招募及工资发放均由胡有儒自行处理，与我公司无关。

被告胡有儒未答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年8月2日，原告在霸州市在吊篮上进行外墙粉刷，在10楼处，需到放置空调的外台上作业，如不解开安全绳，就无法粉刷，因此解开安全绳离开吊篮在外台上作业。在空调外台上作业完毕后返回吊篮过程中，不慎掉落。事故发生后，原告被送至霸州津胜医院（以下简称津胜医院）住院治疗。津胜医院病例记载：1、住院时间自2018年8月2日至2018年12月7日，共计住院127天；2、住院、出院诊断均为，腰1椎体爆裂性骨折、腰1右侧横突骨折、椎弓骨折、腰4椎体压缩性骨折、右侧第11肋骨骨折、双根骨粉碎性骨折、右足根部软组织挫裂伤；3、建议转上级医院进一步手术治疗。原告称医药费共计11万元多元，***、胡有儒支付了一部分，自己支付了约3万元。本案在审理中，原告申请对伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、后续治疗费进行鉴定，经本院委托，天津市开平司法鉴定中心于2019年8月9日出具司法鉴定意见书：1、***腰椎多发骨折手术治疗后构成九级伤残，右跟骨骨折后畸形愈合构成十级伤残；2、误工期240日、护理期90日，营养期90日；3、后续治疗费建议为16000元。原告支付鉴定费3900元。霸州市胜芳镇建华街街道委员会于2019年5月16日出具证明一份，主要内容为：兹有我街居民***在我街辖区御景园3号楼2单元1001室居住，情况属实，自2014年居住至今。御景园小区3号楼2单元1001室登记在原告之子赵伟红名下。宁县盘克镇街东村村民委员会于2019年5月15日出具证明一份，主要内容为：兹有我村渠里组赵彦春（身份证号），妻子丑能茸（身份证号），共有子女4人，长女赵巧香（身份证号）、长子***（身份证号）、次子赵书全（身份证号）、次女赵巧会（身份证号），赵彦春与丑能茸年迈多病，丧失劳动能力，无经济收入来源，除长女赵巧香年满55周岁不列入赡养外，由其他儿女3人共同赡养。原告称2019年3月11日在北京积水潭医院检查时与专家谈话，专家称原告的脚需一年后手术，手术费约四、五万元，对此原告之子赵伟红用其手机进行了录音。原告根据以上情况，主张赔偿：1、住院伙食补助费100元×127天＝12700元；2、误工费68717元÷365天×240天＝45184元；3、护理费39223元÷365天×90天＝9671元；4、营养费100元×90天＝9000元；5、残疾赔偿金32997元×20年×21%＝138587元；6、被扶养人生活费22127元×（5＋5）年÷3人×21%＝15489元；7、交通费1500元；8、精神损害抚慰金20000元；9、二次手术治疗费16000元；10、后续治疗费（右脚）50000元；11、伤残鉴定费3900元，以上共计322031元。兴业公司、***、昌建公司对原告赔偿清单意见为：对住院伙食补助费无异议；误工费应按2018年河北省农村居民年人均可支配收入标准计算；三期过长，要求法院酌定；对残疾赔偿金计算标准无异议；关于被扶养人生活费，应按四个扶养人计算，两个被扶养人扶养费应按一年计算；交通费未提供票据，要求法院酌定；精神抚慰金过高，要求法院酌定；二次手术费及后续治疗费应在实际发生后另行主张，后续治疗费应包括二次治疗费，不能叠加；对伤残鉴定费无异议。

原起诉书中被告为：兴业公司、张利峰（男，汉族，1985年7月14日出生，身份证号：）、胡有儒。“张利峰”在本院向其送达应诉手续时在送达回证签字为“***”，其委托诉讼代理人提交的身份证复印件显示：***，男，汉族，1985年7月14日出生，身份证号：。原告称起诉时并不知道“张利峰”是哪三个字，但起诉书中身份证号与当事人提供的身份证记载的号码一致，因此“张利峰”就是“***”，当庭将“张利峰”变更为“***”。

庭审中，原告称：“胡有儒自2018年4月份开始雇佣我在御畅园小区工地干活，主要从事内墙和外墙粉刷工作，工资由胡有儒发放，由胡有儒的带班人员胡虎岗安排我们干活，御畅园的发包方、承包方不清楚”。原告申请的证人杨某出庭作证称：“我是***的工友，同在御畅园进行建筑外墙粉刷施工，御畅园施工单位是兴业公司，建设单位是霸州市鑫利房地产开发有限公司。2018年8月2日，我在干活时，听说***从楼上掉下，我到现场时，***在地上躺着，胡虎岗打了120，我们及时把他送到医院。在此之前兴业公司及张利峰没有组织过高空作业安全培训，我是跟着胡有儒干活。兴业公司、张利峰、胡有儒之间是什么关系我不清楚，我和***都是胡有儒雇佣的，我的工资是胡有儒发放，我们的工作由胡有儒的带班人员胡虎岗安排”。兴业公司称，霸州市御畅园小区发包方为霸州市鑫立房地产开发有限公司，兴业公司为承包方，兴业公司又将4号楼的外墙粉刷工程分包给昌建公司。昌建公司对兴业公司的上述陈述无异议，并称***系其员工，将4号楼外墙粉刷工程轻包给胡有儒。***称其为昌建公司的员工，并提供了一份外墙涂料工程合同，该合同主要内容为：1、发包方（甲方）为兴业公司，承包方（乙方）为昌建公司；2、项目名称为外墙涂料分项工程；3、工程项目地点为霸州市信安镇御畅园4号楼；4、合同落款处甲方处盖有“霸州市兴业建筑有限公司第八项目部”的椭圆章，乙方处盖有昌建公司的公章；5、合同的落款日期为2018年6月5日。被告昌建公司提供的昌建公司营业执照复印件（加盖了昌建公司公章）显示，昌建公司成立日期为2018年10月22日。

上述事实有原告提供证人证言、病例、诊断证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据、录音，***提供的外墙涂料工程合同，昌建公司提供的营业执照复印件等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为，一、***是否为适格的被告；二、原告的损失数额；三，原告的损失如何承担。

关于第一个焦点：原告在起诉书中虽将“***”写成“张利峰”，但书写的身份证号码无误，该身份证号码足以使***与他人相区别，原告作为工人，不清楚***的名字为哪三个字，符合情理，且原告当庭已将“张利峰”变更为“***”，故***为适格的被告。

关于第二个焦点：1、住院伙食补助费12700元，兴业公司、***、昌建公司均无异议，本院予以支持；2、误工费，参照建筑业年平均工资57681元计算，57681元÷365天×240天＝37927.23元；3、护理费，原告主张9671元，符合法律规定，本院予以支持；4、营养费，按每天50元计算90天，计4500元；5、伤残赔偿金，原告经常居住地居委会出具证明，证明了原告的居住情况，故原告的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。原告构成一个九级伤残和一个十级伤残，原告主张伤残系数为21%，不违反法律规定，本院予以支持，伤残赔偿金为32997元×20年×21%＝138587.4元；6、被扶养人生活费，原告父母均为农村居民，均已75周岁以上，均按5年计算，原告父母生育4个子女，承担扶养义务的人数应为4人，11383元×（5＋5）年÷4人×21%＝5976元；7、交通费应以正式票据为凭，原告未提供相关证据证实，本院不予支持；8、精神抚慰金，根据本案实际，本院酌定15000元；9、鉴定机构建议后续治疗费16000元，本院酌定支持10000元，不足部分可待实际发生后另行起诉；10、原告主张右脚后续治疗费50000元，原告提供的录音不能证明该主张，本院不予支持，可待实际发生后另行起诉；11、伤残鉴定费3900元，有票据为证，本院予以支持。综上，原告的损失数额为238261.63元。

关于第三个焦点：被告***称兴业公司将御畅园小区4号楼外墙粉刷工程分包给昌建公司，并提供了落款日期为2018年6月5日的外墙涂料工程合同一份。昌建公司成立2018年10月22日，昌建公司成立日期晚于外墙涂料工程合同的签订日期，***与昌建公司对此均未作出合理的解释，故对外墙涂料工程合同本院不予采信。兴业公司称将御畅园4号外墙粉刷工程分包给昌建公司，昌建公司又称将该工程轻包给胡有儒，***称其系昌建公司员工，负责业务拓展工作，因以上三被告的陈述所依据的外墙涂料工程合同本院不予采信，故其所陈述的事实本院亦不予采信。结合本案证据及当事人陈述，本院对被告之间的关系认定如下：兴业公司为御畅园小区的总承包人，兴业公司将4号楼外墙粉刷工程分包给***，***又将该工程分包给胡有儒，胡有儒雇佣原告等工人进行施工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中，胡有儒作为原告的雇主，应对原告的损失238261.63元承担赔偿责任；***将涉案工程分包给无相应资质和安全生产条件的胡有儒，应对原告的损失承担连带赔偿责任；兴业公司将涉案工程分包给无相应资质的***，亦应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告胡有儒经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告胡有儒于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失238261.63元。被告霸州市兴业建筑工程有限公司、***承担连带赔偿责任。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

三、被告廊坊昌建保温材料有限公司不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7687元，原告***负担3382元，被告胡有儒、霸州市兴业建筑工程有限公司、***负担4305元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳上诉费7687元，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。逾期七日不交纳上诉费，视为放弃上诉请求。

审　判　长　　任建勋

人民陪审员　　李和平

人民陪审员　　苏　芳

二〇一九年九月二十五日

书　记　员　　刘子飞