安顺市某某建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终880号

上诉人（原审原告）：安顺市**建筑工程有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区东关街道中华东路东段顺城壹号小区2号楼B座。统一社会信用代码：915204023088931674。

法定代表人：周荣敏，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梅中祥，男，1965年1月2日生，汉族，系公司股东。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨发学，男，1976年8月11日生，汉族，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月24日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。

上诉人安顺市**建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安顺市**建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系认定错误。被上诉人于2020年6月1日到上诉人处试用法务工作。双方口头约定试用期三个月，从2020年6月1日至2020年9月1日，试用期工资每月2000元，岗位为法务。试用期内，因被上诉人未能胜任法务工作，也未能提供法务工作需具备的相关学历证书及资质证书，上诉人以被上诉人试用期不合格、不符合公司法务录用资格辞退被上诉人。因被上诉人在试用期内不合格，故上诉人与被上诉人之间未形成事实劳动关系。二、上诉人支付被上诉的工资并非17000元而是7000元。上诉人与被上诉人约定的试用期内的工资为每月2000元，转正后工资每月4500元（月工资4000/月，房租补贴500/月），故从2020年6月至2020年9月试用期期间，上诉人应支付给被上诉人的工资为6000元，即便被上诉人申请延长一个月的试用期到2020年10月，应支付的工资也仅是8000元，减去已经实际支付的1000元，应支付的工资为7000元并非17000元。一审以双方约定的试用期期满后的工资每月4500元计算支付工资错误。三、上诉人不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人未能提供学历证书及资质证书，也未能在试用期内胜任法务工作，被上诉人达不到上诉人法务工作的录用条件。根据《劳动合同法》规定试用期内，劳动者不符合录用的条件，用人单位可以解除合同的规定，因被上诉人达不到上诉人的录用条件，上诉人在约定的三个月试用期满后解除劳动合同，属于合法解除，并非违法解除，不应当支付经济赔偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。

***二审未作答辩。

安顺市**建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告在2020年6月1日至10月1日期间不存在劳动关系。2、确认原告不支付被告拖欠工资17000元，不支付未签订书面劳动合同的工资差额13500元，不支付违法解除劳动合同的经济补偿金4500元。3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告安顺市**建筑工程有限公司系2014年7月10日注册成立的有限责任公司。被告***于2020年6月1日进入原告处工作，双方未签订书面《劳动合同》，口头约定每月工资为人民币4000元，每月房租补贴为人民币500元。2020年9月30日，原告向被告发放工资1000元。2020年10月1日，原告向被告发出《解除劳动关系通知书》，载明：“你于2020年6月1日入职我公司上班，至今已有四个月时间，月收入为月工资加房租补贴共4500元（月工资4000元/月，房租补贴500元/月）。现公司因经营调整，已经没有适合你的岗位，公司确定与你解除劳动关系。公司所欠你的工资及房租补贴共计壹万捌仟元整（￥18000.00元），由公司财务转入你的中国工商银行卡，以转账凭证为依据。……安顺市**建筑工程有限公司（印章）2020年10月1日”。之后，被告未继续到原告处工作。2020年10月27日，被告作为申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人安顺市**建筑工程有限公司2020年6月1日至2020年10月1日期间存在劳动关系；2、裁决被申请人支付拖欠申请人的工资18000元；3、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额13500元；4、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金4500元。安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月30日作出西劳人仲裁字［2020］37号《仲裁裁决书》，裁决确认申请人与被申请人2020年6月1日至2020年10月1日期间存在劳动关系；由被申请人支付拖欠申请人的工资人民币17000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币13500元以及违法解除劳动关系经济赔偿金人民币4500元。原告不服，于2020年12月15日提起民事诉讼，并提出如前所请。

一审法院认为，本案系2021年1月1日前的法律事实引起的民事纠纷案件，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、法规及相关司法解释的规定。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告属于具备独立法人资格的有限责任公司，被告系年满18周岁的完全民事行为能力人，双方均符合法律规定的劳动法律关系主体资格；被告在原告处工作期间所从事的劳动系原告安排的有报酬的劳动，双方之间的关系符合劳动关系的法律特征，且原告于2020年10月1日向被告发出《解除劳动关系通知书》，其行为亦认可了与被告之间存在劳动关系，故本院确认原、被告自2020年6月1日至10月1日期间存在事实劳动合同关系。原告关于被告不提供相关学历证书和资质，属于法定无效劳动关系的主张，因劳动者是否具备工作资质并非是认定劳动关系成立与否的必要条件，故其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于原告应否支付拖欠被告工资的问题。被告在原告处工作四个月，原告一直未按月发放劳动报酬，仅在2020年9月30日向被告支付了1000元的工资，其行为违反法律规定，侵犯了被告的合法权益，故原告应当支付拖欠被告的工资。关于被告工资数额认定的问题。国家统计局《关于工资总额组成规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资。”原告向被告发出的《解除劳动关系通知书》载明被告的月收入为月工资加房租补贴共4500元（月工资4000元/月，房租补贴500元/月），并确认尚欠被告工资及房租补贴共计18000元。根据上述规定，房租补贴应当属于工资报酬的组成部分，故被告主张其月工资收入为4500元，本院予以确认。综上，原告应支付拖欠被告工资人民币17000元（18000元－1000元=17000元）。关于原告应否支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，原告于2020年6月1日与被告建立劳动关系，就应当与被告签订书面劳动合同，原告超过一个月未与被告签订劳动合同，依法应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。故原告应当支付被告自2020年7月1日至2020年10月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币13500元。关于原告应否支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告以公司因经营调整，已经没有适合被告的岗位为由，未经协商，单方解除与被告的劳动关系，违反法律规定，原告违法解除与被告的劳动关系，故被告要求原告支付经济赔偿金，符合法律规定。被告在原告处工作了四个月，经计算，原告应当支付被告经济赔偿金人民币4500元（2250元×2=4500元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、确认原告安顺市**建筑工程有限公司与被告***在2020年6月1日至2020年10月1日期间存在劳动合同关系。二、由原告安顺市**建筑工程有限公司支付拖欠被告***的工资人民币17000元。三、由原告安顺市**建筑工程有限公司支付被告***未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币13500元。四、由原告安顺市**建筑工程有限公司支付被告***违法解除劳动合同的经济赔偿金4500元。（上述第二、三、四项限判决生效之日起十日内履行。）本案诉讼费人民币10元，减半收取5元，由原告安顺市**建筑工程有限公司承担。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：1、一审认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系是否正确；2、上诉人应支付给被上诉人的工资为多少；3、上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。

本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”之规定，被上诉人自到上诉人处工作之日起，二者之间便建立了劳动关系。而“试用期”是指双方在建立劳动关系时，依照法律规定，在订立劳动合同的同时，在劳动合同期限内，特别约定的供双方互相考察、互相适应的时间段。故上诉人所称被上诉人试用期不合格，上诉人与被上诉人之间未形成事实劳动关系的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

关于争议焦点二，根据上诉人向被上诉人发出的《解除劳动关系通知书》所载明的内容，被上诉人于2020年6月1日入职，月收入为4500元，上诉人欠付被上诉人的工资为18000元。因上诉人在2020年9月30日向被上诉人支付了1000元的工资，一审法院根据该《解除劳动关系通知书》及上诉人已经支付的工资数额，认定上诉人应当支付被上诉人的工资为17000元，合法有据。上诉人主张2020年6月至2020年9月为试用期，被上诉人该期间的工资为2000元/月，未提供证据证明，故对于该项上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点三，上诉人向被上诉人发出的《解除劳动关系通知书》载明，双方解除劳动关系的理由为公司因经营调整，已经没有适合被上诉人的岗位。现上诉人主张双方解除劳动关系的理由是试用期内被上诉人不符合录用条件，应由其承担举证责任。上诉人未提供证据证明其主张，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人违法解除劳动合同，依法应向被上诉人支付经济赔偿金，一审法院对此适用法律正确。

综上所述，安顺市**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人安顺市**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　玉

审 判 员　　洪　云

审 判 员　　陈雯贞

二〇二一年七月二十七日

法官助理　　贺云雪

书 记 员　　熊心怡