安顺亚智杰建筑工程有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王兴玲，镇长。

委托诉讼代理人：汪海，系该镇镇党委委员、副镇长，代理权限为特别授权代理。

上诉人贵州亚智杰建筑工程有限公司（以下简称亚智杰公司）因与被上诉人***、原审被告张伯刚、原审第三人安顺市西秀区宁谷镇人民政府（以下简称宁谷镇政府）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

亚智杰公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人主张欺诈，但其又以《经营权转让合同》文本和《融资建设经营合作协议》文本作为起诉立案的依据，被上诉人不能证明其在2018年9月13日得到协议文本，也不能对如何得到协议文本及9月3日安装卷闸门作出合理解释。被上诉人持有《融资建设经营合作协议》文本的事实能够证明上诉人在洽商了解的过程中已经把交易内容作了完整披露，不构成欺诈。至于《付款协议书》中的“出卖”、“出售”等措辞上诉人一审作出了说明，也不能认定为欺诈。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条中所规定的赔偿损失是以有过错为前提，被上诉人不能证明上诉人存在欺诈行为，上诉人不应承担资金占用费的赔偿责任。

被上诉人、原审被告、原审第三人二审未答辩。

原告***一审起诉请求：1、判令撤销原告与二被告于2018年8月8日签订的《付款协议书》；2、判令二被告向原告返还定金100000元；3、判令二被告向原告以100000元为本金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2018年8月8日起至归还订金之日的逾期归还损失（其中2018年8月8日至2018年9月28日的损失金额为672元）；4、本案诉讼费由二被告承担。一审审理中，原告增加诉讼请求：判令被告亚智杰公司、张伯刚向原告支付因安装12号商铺卷闸门所花费的4860元费用。

一审法院经审理查明：2018年8月8日，原告作为乙方与作为甲方的被告亚智杰公司签订了《付款协议书》，约定：“经甲、乙双方协商，甲方将12号商铺出售给乙方面积（含公摊50.23平方），单价17000元/m2，总价：85.3910万元（捌拾伍万叁仟玖百壹拾元）付款形式同意乙方暂按订金交款形式交款，交款金额为：10万元尾款2018年10月8日一次性把所有尾款付清，如乙方到2018年10月8日未交清尾款，乙方提前电话通知甲最后期限到2018年10月13日，乙方还未来办理交清尾款手续，乙方所交订金：10万元，《含两个月租金：1.0648万元》剩余8.9352万元作为违约金不退，乙方无权以任何理由要求甲方退还订金，如果甲方2018年10月13日前把12号商铺出卖给其他客户，甲方赔偿乙方同等订金：10万元（含订金共20万元）。”，该协议有原告签名及捺印，被告亚智杰公司员工被告张伯刚签名及捺印。当日，原告通过王香兰支付宝向被告亚智杰公司员工王家万转账支付80000元，通过王香兰微信向被告亚智杰公司员工王家万转账支付20000元。签订《付款协议书》之后，被告亚智杰公司向原告交付了约定的12号商铺，原告***为该商铺安装了卷闸门并支付了安装费4860元。2018年9月13日，原告欲与被告亚智杰公司签订正式合同，因被告提供的合同版本为《经营权转让合同》，原告认为自己是购买商铺而非商铺的经营权，故未与被告签订该合同，原告认为自己受欺诈致成诉讼。

同时查明：一、原告欲购买的商铺为第三人宁谷镇政府授权被告亚智杰公司负责西秀区宁谷镇农产品批发市场升级改造项目，被告亚智杰公司对该商铺并不享有所有权，被告亚智杰公司在经第三人同意时可以转让该经营权。二、被告亚智杰公司提供的《经营权转让合同》载明“经营权内容：乙方在经营权转让期限内仅能开展与农产品相关经营活动，且乙方必须法律规定的范围内、在本合同约定范围内及农贸行业规范范围内开展经营活动”、“本合同的转让价款采取固定转让价款计收方式：固定年转让价款为元整（￥），60年转让价款共计元整（￥），该转让价款自本合同签署之日起日内乙方一次性向甲方支付。”、“未经甲方书面同意，乙方不得将其享有的经营权再进行转让”等内容。三、原告***及案外人郭乃华（原告***之夫）在平安银行股份有限公司中山分行签订了《个人循环授权信额度合同（含最高额抵押条款）》，平安银行股份有限公司中山分行于2018年8月24日向案外人郭乃华发放贷款750000元。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告***主张其是为购买涉案商铺与被告签订了付款《付款协议书》，并支付了订金100000元，之后因被告提供的合同模版为《经营权转让协议》，故认为被告欺诈了原告，使原告陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示，现原告要求撤销原、被告签订的《付款协议书》。被告认为原告是明知其购买的是经营权，《付款协议书》的法律性质为立约定金，原告已支付订金100000元，被告已将商铺交付原告使用，故被告实际已履行了《经营权转让协议》，原告主张欺诈不能成立。

关于原告***请求撤销是否符合可撤销合同中的受欺诈的问题。首先，原、被告签订的《付款协议书》直接载明“甲方将12号商铺出售给乙方面积（含公摊50.23平方），单价17000元/m2，总价：85.3910万元（捌拾伍万叁仟玖百壹拾元）”，即从该《付款协议书》可以直接明确原告是购买商铺，而非购买商铺的经营权；其次，在一审审理中，被告称是原告为了以后购买商铺时可以按“17000元/m2”计算而要求被告写入《付款协议书》中，即可知原告本意就是要购买商铺，而非购买经营权；再次，被告提供的《经营权转让协议》并非原告所认为的可以自由转让，而是包含了“经营权内容：乙方在经营权转让期限内仅能开展与农产品相关经营活动，且乙方必须法律规定的范围内、在本合同约定范围内及农贸行业规范范围内开展经营活动”、“未经甲方书面同意，乙方不得将其享有的经营权再进行转让”等内容。现根据可撤销的受欺诈行为须具备以下要件来看：一是欺诈方须有欺诈行为，该欺诈行为既可表现为积极作为，亦可表现为消极不作为。本案中，原告是要构买商铺，而非经营权，被告亚智杰公司无论是告知其购买的就是商铺，还是隐瞒原告其实际购买的为经营权，从《付款协议书》均可看出被告亚智杰公司具有欺诈行为。二是欺诈方须有欺诈故意，该欺诈故意应包含两层意思：一是告知对方虚假情况或隐瞒真实情况之故意；二是使对方陷于错误判断并基于该错误判断而作出意思表示之故意。本案中《付款协议书》已明确原告是购买商铺，《经营权转让协议》明确为原告购买的经营权，且该经营权是作了限制，比如经营内容的限制及转让的限制，这些原告是不知晓的，而原告以为购买商铺而与被告签订了《付款协议书》。三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示，即一是欺诈行为与错误认知之间的因果关系，二是错误认知和意思表示之间的因果关系。本案中，原告以为是购买商铺，而签订《付款协议书》双方之间有因果关系。四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思，是指被欺诈方所作意思表示，与当不存在该欺诈行为时其会作出的意思表示不一致。原告并非要购买商铺的经营权，而原告认为签订《付款协议书》之后，双方能形成商铺买卖的合同关系。综上，原告认为自己购买商铺，而与被告亚智杰公司签订了《付款协议书》，而《付款协议书》的内容也体现原告即将购买的为商铺，但实际被告出售的为商铺经营权，一审法院认为符合可撤销合同中的欺诈情形，故原告请求撤销其与被告签订的《付款协议书》的诉讼请求，予以支持。因该《付款协议书》被撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告要求返还订金100000元的诉讼请求，予以支持。因被告方有过错，故原告主张的以100000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2018年8月8日起至归还订金之日期间的损失，予以支持。因原告***安装的卷闸门为该商铺使用而作出的必要开支，且该卷闸门现附属于商铺上，故原告要求被告支付4860元的诉讼请求，予以支持。

关于被告张伯刚是否应承担责任的问题。因原、被告均认可被告张伯刚是被告亚智杰公司的员工，被告张伯刚与原告签订《付款协议书》的行为代表了被告亚智杰公司，属于履行职务的行为，故其个人不应承担责任。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：1、撤销原告***与被告亚智杰公司于2018年8月8日签订的《付款协议书》；2、由被告亚智杰公司在判决生效之日起十日内向原告***返还订金人民币100000元；3、由被告亚智杰公司在判决生效之日起十日内向原告***支付资金占用损失（该资金占用损失以人民币100000元为基数，从2018年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至订金返还完毕之日止）；4、由被告亚智杰公司在判决生效之日起十日内向原告***支付卷闸门费用人民币4860元；5、驳回原告***对被告张伯刚的诉讼请求。案件受理费人民币2410元，减半收取人民币1205元，由被告亚智杰公司承担。

二审各方当事人均未提交新的证据。

二审补充查明，案涉《经营权转让合同》第四条转让价款及支付方式，第一项约定“本合同的转让价款采取固定转让价款计收方式：固定年转让价款为元整（￥），60年转让价款共计元整（￥），该转让价款自本合同签署之日起日内乙方一次性向甲方支付。”第二项约定“为保证合同如约履行，本合同签署之日起日内，乙方向甲方支付元履约保证金，合同期限届满后，若乙方不存在任何违反本合同约定的行为，甲方将该保证金不计息退还乙方。”确认一审查明的其他事实。

本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否存在欺诈；2、上诉人是否应承担资金占用损失的赔偿责任。

本院认为，关于第一个争议焦点。上诉人与宁谷镇政府于2017年10月签订案涉《融资建设经营合作协议》，明确约定上诉人对案涉商铺仅享有一定期限内的经营权，并不享有所有权，故在上诉人与被上诉人于2018年8月8日签订《付款协议书》时上诉人对案涉商铺不能进行所有权的转让是明知的。作为《付款协议书》的拟定方，上诉人仍在《付款协议书》中约定将案涉商铺出售给被上诉人，且对单价、总价、订金、尾款支付期限及违约责任等均进行了约定。上诉人一审庭审中称在签订《付款协议书》当天就提供《经营权转让合同》复印件给被上诉人并在第二天提供原件供被上诉人签订，被上诉人未签《经营权转让合同》的原因系其未付完款，但上诉人拟定的《经营权转让合同》格式文本中对转让价款及支付方式、履约保证金有专门的条款进行约定，即便被上诉人仅支付定金未付全款，如双方对经营权转让已达成合意，仍可签订《经营权转让合同》，上诉人对此不能做出合理解释。故上诉人不能证明其在签订《付款协议书》的同时向被上诉人披露了案涉商铺仅能进行经营权转让的相关信息，也不能对未与被上诉人在签订《付款协议书》同时签订《经营权转让合同》进行合理解释。故上诉人明知案涉商铺不能进行所有权的转让，仍与被上诉人签订内容为买卖商铺的《付款协议书》，具有欺诈的故意和行为；被上诉人因上诉人的欺诈行为而与其签订《付款协议书》，被上诉人系因欺诈行为而陷于错误认知并作出意思表示；被上诉人真实意愿系为了购买商铺而非商铺经营权。上诉人称其不存在欺诈的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。因上诉人构成欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，被上诉人诉请撤销《付款协议书》，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审认为上诉人应赔偿以100000元为本金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算的资金占用损失及安装商铺卷闸门4860元，并无不当。上诉人称其不应承担资金占用损失赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费2410元，由上诉人安顺亚智杰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　虹

审判员　黄光美

审判员　宋　颂

二〇一九年八月九日

法官助理朱俊蓉

书记员郭敏（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。