某某、贵州鼎鑫鸿业建筑工程有限公司追偿权纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终2446号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月26日生，汉族，住贵州省思南县。

被上诉人（原审被告）：贵州鼎鑫鸿业建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南州布依族苗族自治州长顺县摆所镇街上，统一社会信用代码91522729347076506H。

法定代表人：韦昌毕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟欣，贵州铭和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州鼎鑫鸿业建筑工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2021）黔2729民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院遗漏重要当事人，导致本案重要法律事实无法查明。一审法院庭审过程中***与鼎鑫公司均申请追加案外人梁钦禄、张书仙、曾国强，一审法院对此申请意见未予支持不当。案外人梁钦禄、曾国强、张书仙的追加可实际查明***所称委托付款事实是否客观真实，案外人与鼎鑫公司存在什么样的法律关系同样涉及到鼎鑫公司是否应当承担法律责任。***已经数次向鼎鑫公司要求其提供三案外人的联系方式以便于申请案外人出庭，但鼎鑫公司均予以拒绝，***已经穷尽所有手段均无法查实三案外人信息的情况下，请求一审法院追加三案外人于法有据，一审法院未同意上诉人的申请，导致本案重要事实无法查实。二、一审法院认定***对《施工合同》恶意抗辩并以合同无效为由要求鼎鑫公司承担相关赔偿责任的判令属于事实认定错误、法律关系认定错误。1、本案审理的是追偿权纠纷，若能客观界定案外人承担相关责任再结合案外人与鼎鑫公司挂靠关系则可以锁定鼎鑫公司应当承担相关责任。***不存在对合同本身所谓恶意抗辩的意图。2、本案中《施工合同》已被一审法院认定为无效，合同中约定人员受伤责任承担条款自然无效。***是基于案涉工程违法分包人员张书仙的委托而支付相关受害人赔偿费用，***认为自己在正当的履行相关委托费用后向案外人及案外人挂靠的鼎鑫公司主张追偿权合法合理。***与案外人之间达成的委托付款约定并不违背法律法规强制性规定，系***与张书仙等人的真实意思表示。一审法院认定***与鼎鑫公司间所谓的违法分包关系进而推定***应当承担受害人赔偿义务不当。3、鼎鑫公司及案外人才是本合同无效的真正过错方。（1）鼎鑫公司将相关工程违法分包给案外人梁钦禄、曾国强、张书仙，以上三位案外人没有建设施工资质，刘玉军更是在没有任何授权的情况下以鼎鑫公司名义与***签订《施工合同》，该合同本身就属于无效合同性质，若论过错，作为专业的施工单位的鼎鑫公司及三位案外人过错在先，过错程度更重。（2）***仅仅是带领小班组从事劳务工作的人员并无劳务施工资质，以上事实鼎鑫公司及案外人梁钦禄、曾国强、张书仙一直明知。案外人在明知***资质缺失的情况下委派其现场管理工作人员刘玉军与***签订相关合同，过错更大。（3）从本案的合同履行情况看，鼎鑫公司已认可案外人违法身份（案外人与鼎鑫公司之间存在挂靠关系），同时其也认可***劳务分包身份，追认了案外人施工员刘玉军以鼎鑫公司身份与***签订无效分包协议并怠于自身的工程审查义务，故鼎鑫公司在以上违法合同形成过程中具有重大过错。三、一审法院认定***与罗某单方构成所谓劳务关系并未有证据证实且与本案诉请无关。本案的争议焦点是受害人赔偿费用是否真实由案外人张书仙等人委托***所支付，就算认定***与受害人之间存在真实劳务关系也不影响张书仙作为工程实际管理人对员工受伤而与他人达成垫付的约定的有效性。一审法院以***与受害人之间存在所谓“劳务关系”就认定***才是赔偿义务主体，否定案外人与受害人之间的约定不当。四、根据***微信聊天记录可以看出，***多次询问白云山出事受伤的人医药费和代付费用，张书仙没有否认委托的事实，且***要求张书仙及梁钦禄全部解决这件事，张书仙也没有进行否认，一直以“白云山项目”工程款没有结来解释，根据证据高度盖然性原则，如果没有默认委托***代为处理相关事宜，那为什么张书仙没有在微信当中当场提出赔偿异议，而是态度暧昧的表明“白云山的钱还没有拨”，其真实意图即为现在没钱，等工程款拨付后立即返还***垫款的相关款项。综上，请求二审法院改判支持***的全部上诉请求。

鼎鑫公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请依法判令鼎鑫公司向***支付垫付罗某医疗费104816.88元、误工费88000元及因垫付以上费用而产生银行利息损失暂定为16775元（从***实际垫付之日至鼎鑫公司支付完毕之日以银行同期贷款利率为标准计算）；2.请依法判令本案案件受理费由鼎鑫公司承担。

一审法院认定事实：“长顺县农村基础设施建设一期白云山镇外立面改造项目”（以下简称“白云山项目”）建设单位为长顺县住房和城乡建设局，项目位于长顺县。2016年12月12日，长顺县住房和城乡建设局将该项目发包给鼎鑫公司施工建设并签订书面合同，发包范围为发包人提供的施工图纸所示的全部工程，工期为150天。鼎鑫公司承包“白云山项目”工程后，将工程交于张书仙等人进行施工，张书仙等人的工程管理人刘玉军又将该工程其中的屋面工程及外墙工程分包给没有资质的***进行施工，双方于2016年10月13日签订《施工协议》约定：1.工期为60个日历天；2.计价方式。屋面工程按瓦实际面积65元／㎡，外墙抹灰12元／㎡，外墙腻子及乳胶漆23元／㎡。工程款每月按工程进度的80%支付，工程完工经单位验收合格后1个月内支付工程尾款的20%；3.双方的责任和义务。甲方的责任为负责提供图纸并进行技术交底、负责调配各种材料进场、对乙方施工中的质量、安全文明施工进行监督管理等。乙方的责任为服从甲方的监管、满足施工进度和工程质量等要求、负责解决施工安全防护工作等；4.安全文明施工。乙方须保证安全、文明施工，如发生任何大小安全事故，一切损失由乙方自行承担。***与刘玉军分别在协议书上签字确认。合同签订后，***于2016年10月组织班组人员进场施工。施工过程中，罗某经朋友介绍，于同月进入***分包的“白云山项目”工程班组从事盖瓦工作。同年11月28日，罗某在工地上盖瓦时不幸跌落摔伤，后进入贵阳市第四人民医院进行治疗。2017年4月11日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，罗某因高坠致右胫骨下段开放性骨折及右腓骨下段粉碎性骨折遗留的右踝关节功能丧失达75%以上，评定为九级伤残。同年9月20日，***与罗某签订《协议书》，由***先行垫付支付相关医疗费用后，另一次性代为赔偿误工费88000元，在***支付88000元后罗某不得再因此事提出其他要求。***与罗某分别在协议书上签字确认。另查明，鼎鑫公司于2018年2月13日通过长顺县农村信用合作联社，向***支付300000元工程款。

一审法院认为：法律明确禁止建筑工程的转包和违法分包行为，合法的分包行为必须经发包人同意或总承包合同有约定，并且分包的单位须具备相应资质条件。***作为个人，不具备分包建筑工程的资质条件，故其与刘玉军签订的《施工协议》因违反法律强制性规定而无效。本案中，1.合同无效制度设立的目的在于防止因无效合同的履行给国家、社会及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。***在签订《施工协议》时明知自己没有分包资质，仍然违反法律规定承包案涉工程赚取非法利益，对合同的无效存在明显过错，***作为有过错的合同当事人，不能对该无效合同进行恶意抗辩；2.根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定保护的对象是不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，而不是不具备用工主体资格的组织或自然人；3.***违法分包案涉工程后，雇佣罗某为其提供劳务，双方形成劳务关系，***对罗某在为其提供劳务过程中受到的自身损害应依法承担赔偿责任；4.***提供的证据中，并不能证明***对罗某进行赔偿是受鼎鑫公司和张书仙的委托，***主张受委托关系的证据主要是其向法庭提供的协议书、微信聊天记录及证人罗某的证言，但法庭质证过程中已经对该两份证据能证明的内容进行了详细的认定，该三份证据并不能证明鼎鑫公司对***赔偿罗某的行为予以追认或委托***对罗某进行赔偿。根据法律规定，***对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的***承担举证不能的法律后果。综上，对***提出的要求鼎鑫公司支付垫付罗某医疗费104816.88元、误工费88000元及以上费用利息的主张，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定>第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2222元（已减半收取），由原告***承担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：追偿权是指权利人基于法定或者约定事由，替代义务人承担责任后，对义务人享有的追回自己经济损失的权利。本案中，案涉工程项目系鼎鑫公司承包，***系通过与刘玉军签订《施工协议》分包了案涉工程中的部分屋面工程及外墙工程，***施工过程中，罗某经人介绍进入***分包的“白云山项目”工程班组从事盖瓦工作。2016年11月28日，罗某在工地上盖瓦时不幸跌落摔伤。对于上述事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。由于罗某是在进入***管理的工程班主工作时受伤，双方之间已经形成了劳务关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***作为接受劳务的一方，理应对罗某的损失承担民事赔偿责任。同时，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，罗某受伤后，亦可以选择向鼎鑫公司主张由鼎鑫公司承担用工主体责任，即由鼎鑫公司承担工伤保险责任，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，即使鼎鑫公司承担了用工主体责任，亦可以向***进行追偿。另外，***主张其是受曾国强、张书仙的委托代其垫付罗某的医疗费及误工费，但从***与罗某签订的《协议书》看，该协议虽提及鼎鑫公司，但协议的签订者仅为***和罗某二人，并无鼎鑫公司相关工作人员签名，也未加盖鼎鑫公司印章，张书仙也未在该份《协议书》上签名捺印。同时，罗某在本案一审诉讼中作为证人出庭作证时，也证实了其与***签订《协议书》时，张书仙并不在场，协议的内容张书仙亦不知情的事实。因此，该份《协议书》并不能证实***是受鼎鑫公司或是张书仙的委托与罗某签订。另外，从***提供的其与蒲睿的微信聊天记录看。***在与蒲睿的聊天记录中亦自认其是受曾总、张书仙委托代他们去跟罗某协商赔偿的款项，并不能证实其系受鼎鑫公司的委托代表鼎鑫公司去与罗某签订相关赔偿协议。在***对罗某本就负有赔偿义务，加之***提供的证据不能够证实其系代鼎鑫公司向罗某支付工伤保险赔偿金的情况下，***向鼎鑫公司主张追偿权的依据不充分，一审法院据此判决驳回***的诉讼请求，并无不当。至于***主张其系受案外人的委托代案外人垫付罗某的医疗费及误工费，其可依法另行主张权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4444元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐新春

审 判 员　蔡云飞

审 判 员　郑　晔

二〇二一年七月二十八日

法官助理　莫　波

书 记 员　黄雅菲