遵义迪星酒店管理有限公司、贵州嘉利通机电工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6932号

上诉人（原审被告）：遵义迪星酒店管理有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区忠庄街道办事处景山路威尼斯广场第15幢，统一社会信用代码91520302MA6H55MH3T。

法定代表人：吕芹，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州嘉利通机电工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区国际金融中心（14）1单元6层12号，统一社会信用代码9152019OMA6DJC5672。

法定代表人：杨英海，总经理。

委托诉讼代理人：杜宏茹，贵州一苇律师事务所律师。

上诉人遵义迪星酒店管理有限公司因与被上诉人贵州嘉利通机电工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

遵义迪星酒店管理有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决，发回原审人民法院重审或者依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审本诉请求；2、本案的一、二审诉讼费用、反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，双方签订的《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》中约定的工程内容为：格力中央空某、中央热水采购及安装工程，从此项约定中可以看出被上诉人的义务除了安装中央空某以外还需要实现热水采购，满足酒店的热水供应。但是被上诉人安装的空某明显不能满足酒店的热水供应，其没有完成合同约定的义务。一审判决称被上诉人已经按照合同约定将全部机器设备全部安装在固定位置，已经完成了合同约定的义务，明显与事实不相符。其次，一审判决称上诉人已经于2019年8月31日开始对外营业，至今已经到达付款时间及条件也与事实不完全相符。上诉人是在2019年8月31日开始对外营业不假，但是此次营业是上诉人自行对被上诉人安装的热水系统进行整修后才开始的，并不能说明被上诉人安装的热水系统达到了使用标准，能够满足酒店的热水供应。再次，被上诉人于2021年1月10日向上诉人发出的《往来对账单》中虽然有肖世明的签字，但是没有公司的盖章确认，也没有公司的授权，是个人行为。且在肖世明签字时，和某应允了扣减上诉人安装三台空气源热水器的费用144300元，所以肖世明才没有在《往来对账单》中予以注明。故该份证据不能证明上诉人对306370元的尾款无异议。二、一审法院法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，认定上诉人提供的证据不能证明空某热水供应不足且被上诉人同意在尾款中扣减144300元的事实是错误的。上诉人对于主张的反诉请求已经提供了《空气源热泵热水器销售合同》、《说明》、证人证言等证据，这些证据足以说明被上诉人的热水安装工程并未达到酒店的需求。如果上诉人与被上诉人签订《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》的目的仅是为了安装空某，那为何在工程内容中还要加上“中央热水采购”？既然在双方签订的合同中已经约定了工程内容包括了中央热水采购，那被上诉人安装的热水系统肯定要满足酒店的热水供应才算是符合合同订立的目的、完成了其合同义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”故上诉人只应支付被上诉人162070元尾款。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清、法律适用错误，从而做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益同时影响法院的公正，特此，上诉人依据相关法律之规定恳请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。庭审中补充意见为：一、本案被上诉人存在重大过错，应承担由此给上诉人造成的损失。理由如下：本案被上诉人不支付尾款是因被上诉人呢安装的中央热水器无法满足上诉人酒店的需求，并由此产生另行委托采购并安装热水设备支付了144300元的损失。2、本案系承揽合同纠纷，双方明确约定由被上诉人设计、采购、施工和调试，但被上诉人设计并购买的设备不能满足合同约定的目的。二、双方客观上已经达成一致意见，对上诉人另行安装热水器产生的费用由被上诉人承担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

贵州嘉利通机电工程有限公司辩称：涉案工程于2019年8月31日交付上诉人使用，根据相关规定，交付使用后发包方以质量不合格拒不支付工程款的，法院不予支持；对账单，已经肖世明签字，其是合同时上诉人的委托代理人，是公司的实际控制人，签字即代表公司，对账单对双方有约束力，上诉人认为工程存在质量问题，又投入使用，没有证据证明存在质量问题，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

贵州嘉利通机电工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合同尾款306370元及利息（以306370元为基数，按照人民银行同期贷款利率或中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，自2020年3月1日起至全部款项付清之日止，暂计算至2021年3月31日，为11845.60719元）；2、判决被告向原告支付违约金78000元；3、本案诉讼费用由被告承担。

遵义迪星酒店管理有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求反诉被告支付因产品质量不合格而给反诉原告造成的损失144300元；2、反诉费由由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月29日，嘉利通公司（承包方、乙方）与迪星公司（发包方、甲方）签订了《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》，约定甲方将位于遵义市威尼斯广场的遵义市迪星酒店的格力中央空某、中央热水采购及安装工程承包给乙方，合同总价为“图纸范围内及报价清单内优惠包干价为780000元”，双方约定的产品名称、规格型号、工程数量及价格均在附件中进行明确，其中附件1《中央空某报价清单》、附件3《空气能热水报价清单》中分别载明安装的设备的名称、型号、数量及金额等，附件2《中央空某选型配备表》标明设备安装的具体位置及数量，附件4为《施工图纸》；空某安装、调试合格后进行设备及工程整体24个月免费保修；付款方式为双方在合同签订时支付30%即234000元，乙方将空某室内设备及材料运输到现场时支付30%即234000元，乙方将室内隐蔽工程施工完毕时、整体工程调试合格后支付总金额的30%即234000元，酒店正常营业使用后、甲方在90天内向乙方支付10%即78000元。合同第六条“双方责任”中约定“1、甲方责任（4）甲方延期付款时（有正当拒付理由者除外）应向乙方偿付延期付款违约金。违约金按照银行同期贷款利息支付计算，甲方在合同款项未付清之前，合同以内的设备都归乙方所有。”第七条“违约责任”约定“甲、乙双方任何一方出现严重违约，致使和无法继续履行，除支付守约方合同总金额10%的违约金外，还须承担由此产生的一切损失和引发的一切诉讼及执行费用。”该合同落款处甲、乙双方均盖章，且甲方委托代理人处由“肖世明”签字、乙方委托代理人处由“和某”签字确认。以上合同签订后，嘉利通公司按照合同约定内容完成空某安装工作；在对空某进行调试过程中，迪星公司认为安装空某不能达到制冷及制热效果，又请他人另行安装了三台空某，产生144300元的费用。之后，遵义市迪星酒店于2019年8月31日开始对外营业。就《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》中所约定的费用，迪星公司分别于2018年12月6日、2019年3月9日向嘉利通公司付款各234000元，共计付款468000元，余款未支付嘉利通公司；嘉利通公司于2021年1月10日向迪星公司发出《往来对账函》，载明：“迪星公司与2018年11月29日与我司签订《遵义市迪星酒店格力中央空某及热水采购及安装工程》合同，双方签订合同金额优惠包干价为人民币780000元。截至2021年1月10日为止我司共收到贵公司款项人民币468000元，由于温控器数量合同清单为95个，实际使用27个有68个温控器未使用，打九折计算条件金额人民币5630元。截至2021年1月10日我司应收到迪星公司合同尾款人民币306370元（如无疑问请在下方签字盖章）。”以上文字下方包括两栏，一栏为“应收款相符”、一栏为“应收款不符及原因”；在“应收款相符”下方空白处有手写签字“财务部：左茵茵”，再下方“授权委托人或经办人”处有肖世明的签名捺印，并在签名后注明“2021.1.19.”之后，因迪星公司仍然未向嘉利通公司付款，嘉利通公司遂诉至本院。审理中，迪星公司就其主张的空某产品质量不合格，要求嘉利通公司承担其另行安装空某的损失144300元，仅向本院提交了证人陈某的当庭证言，包括：1、证人与嘉利通公司的销售经理和某系合作关系，与迪星公司大股东肖世明系老乡关系，通过证人介绍，嘉利通公司与迪星公司签订了《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》，证人从某领取提成，目前提成都没有支付完毕；2、空某安装完毕后，肖世明向证人提出空某存在质量问题，要求证人反馈给和某进行解决，证人反馈给和某后和某回复结果为，待迪星公司自行修理后由嘉利通公司承担修理费。除以上证人证言外，原告并未提交其他证据予以证明。

一审法院认为，嘉利通公司与迪星公司之间签订的《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有法律约束力。关于本诉。原告主张合同尾款的问题：首先，从双方签订的合同来看，其合同附件对安装设备的名称、型号、数量、价格等均进行了明确，也标明了机器设备安装的具体位置等，且合同明确约定价款为780000元，原告嘉利通公司已经按照合同约定将全部机器设备全部安装在固定位置，已经完成了合同约定义务。其次，合同中约定的最后一笔款项支付时间为“酒店正常营业使用后、甲方在90天内向乙方支付10%即78000元”，被告迪星公司已经于2019年8月31日开始对外营业，至今已经到达付款时间及条件。第三，原告嘉利通公司于2021年1月10日向迪星公司发出《往来对账函》中，有被告迪星公司认可的人员肖世明的签字确认，且肖世明也是双方合同中被告迪星公司的委托代理人，该《往来对账函》可视为双方对于工程款进行最终结算的依据，即被告迪星公司应当向原告嘉利通公司支付的合同余款为306370元。被告至今未向原告付款，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告迪星公司应当在双方最终结算后立即向原告支付剩余工程款306370元，本院对于原告嘉利通公司要求被告迪星公司支付工程款306370元的诉讼请求予以支持。原告主张违约金的问题：首先，被告迪星公司并未按照约定时间向原告嘉利通公司支付工程款，已经构成违约，应当向原告支付违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，双方在《格力中央空某及热水采购及安装工程合同书》中明确约定“甲方延期付款时（有正当拒付理由者除外）应向乙方偿付延期付款违约金。违约金按照银行同期贷款利息支付计算”，结合中国人民银行同期贷款利率标准已经于2019年8月20日变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准，本院认定违约金的计算利率标准为按照同期ＬＰＲ标准计算；关于违约金的起算时间，因被告对原告出具的《往来对账函》进行确认的时间为2021年1月19日，在结算后就应当向原告付款，本院确认违约金的起算时间为2021年1月20日，因此，本院认定被告迪星公司应当向原告嘉利通公司支付违约金的计算方式为：以306370元为基数，从2021年1月20日起以同期ＬＰＲ标准计算利息至付清之日止。其次，虽然合同第七条“违约责任”约定“甲、乙双方任何一方出现严重违约，致使和无法继续履行，除支付守约方合同总金额10%的违约金外，还须承担由此产生的一切损失和引发的一切诉讼及执行费用。”但双方就空某安装工程已经履行完毕，被告并不存在致使合同无法继续履行的情形，并未构成根本性违约，且被告已经向原告支付了大部分工程款，不能依据该约定计算违约金，本院对于原告主张要求被告支付违约金78000元的诉讼请求不予支持。关于反诉。首先，如前所述，反诉被告嘉利通公司已经完成空某安装，在调试后迪星酒店已经开业，即反诉被告已经完成了合同约定内容；其次，众所周知，空某能否达到制冷或制热效果，不仅与空某的安装方法有关，还与空某的品牌、大小、型号以及空某数量等有关，虽然证人证言中谈及空某不能达到效果，但反诉原告并未提交反诉被告安装的空某与合同附件1、附件3中约定的不相符、或者其安装方法存在不合格的证据；第三，反诉被告于2021年1月10日提交的《往来对账函》反诉原告已经认可，且反诉原告并未提交除证人证言以外的、反诉被告同意向反诉原告支付其增加三台空某费用的证据。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对于反诉原告迪星酒店的反诉请求不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告遵义迪星酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州嘉利通机电工程有限公司支付合同余款306370元及违约金（以306370元为基数，从2021年1月20日起以同期ＬＰＲ标准计算利息至付清之日止）；二、驳回原告贵州嘉利通机电工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告遵义迪星酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）3620元，由原告贵州嘉利通机电工程有限公司承担590元，由被告遵义迪星酒店管理有限公司承担3030；反诉费1593元，由反诉原告遵义迪星酒店管理有限公司承担。

本院二审期间，组织当事人对成都怀仁公司提交的证据进行了质证。本院查明，涉案酒店的设计、装修等均是由被上诉人完成，和某现系被上诉人公司股东，2021年5月28日，肖世洪与和某的通话内容中和某承诺同意扣减上诉人安装三台空某热水系统的费用144430元。其余事实与一审查明相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：上诉人主张因热水供应不足，加装的三台空某热水系统费用144300元，由被上诉人承担的请求是否应当予以支持。首先，涉案酒店的热水供应系统的设计系被上诉人提供，按照其提供的设计安装的空某热水系统不符合酒店的相应要求。故设计有缺陷，应当承担设计相应的责任。其次，上诉人与被上诉人之间签订合同均是由上诉人的委托代理人肖世明和被上诉人的委托代理人和某协商签订。2021年5月28日，和某与肖世洪的通话中承诺扣减该144300元，虽然和某承诺时已经离开该公司，但由于其系公司股东，从涉案合同的协商、签订等和某均代表被上诉人公司，故和某承诺的行为，上诉人作为相对人有理由相信其行为代表被上诉人公司，即其行为构成表见代理。即上诉人欠付被上诉人306370元，扣除144300元，上诉人还应支付被上诉人162070元。最后，被上诉人虽然按照设计安装了相应的设备，但并未提供证据证明其设计符合酒店热水供应要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被上诉人抗辩其履行了合同约定义务，为违约行为的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人遵义迪星酒店管理有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6920号民事判决；

二、由上诉人遵义迪星酒店管理有限公司在本判决生效后支付被上诉人贵州嘉利通机电工程有限公司合同余款162070元及违约金（以162070元为基数，从2021年5月28日以同期LPR标准计算利息至付清之日止）；

三、驳回贵州嘉利通机电工程有限公司的其余诉讼请求；

四、驳回遵义迪星酒店管理有限公司的其余诉讼请求。

一审本诉案件受理费3620元，反诉案件受理费1593元，合计5213元，由遵义迪星酒店管理有限公司负担2763元，由贵州嘉利通机电工程有限公司负担2450元；二审案件受理费7240元，由贵州嘉利通机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月二日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛