***、***二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔01民终7824号

上诉人（原审原告）：***，女，1963年12月28日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月19日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：贵阳康隆贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市神奇路76号。

法定代表人：秦应康，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：贵阳创景房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市嘉禾路嘉城苑2单元1号。

法定代表人：梅世诚，该公司执行董事。

原审第三人：刘国柱，男，1963年3月28日出生，汉族。

委托诉讼代理人：吴波，贵州丰语畅律师事务所律师。

原审第三人：何彬，男，1968年12月23日出生，汉族。

委托诉讼代理人：吴波，贵州丰语畅律师事务所律师。

原审第三人：罗建平，男，1969年12月8日出生，汉族。

委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。

原审第三人：贵阳二建工程建设股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区西湖巷4号，统一社会信用代码：91520100214455270U。

法定代表人：崔全庆。

委托诉讼代理人：张全生，贵州乾合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张连波，贵州乾合律师事务所律师。

原审第三人：罗原文，男，1946年3月5日出生，汉族。

原审第三人：徐家敏，女，1959年5月25日出生，汉族。

原审第三人：王湘黔，女，1952年8月23日生，汉族，

原审第三人：贵州省新华书店清镇支店，住所地：贵州省贵阳市清镇市富强路147号，统一社会信用代码：91520204215780139X。

法定代表人：胡萍。

原审第三人：胡越，男，1969年1月12日出生，汉族。

原审第三人：贵阳南明晟泰源贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区蓑草路98号D-2-2[油榨社区]。统一社会信用代码：915201026884285736。

法定代表人：宋新华。

委托诉讼代理人：龙丽蓉，贵阳市花溪法律服务所法律工作者。

原审第三人：黄小泉，男，1966年8月10日出生，汉族。

原审第三人：王福明，男，1968年9月25日出生，汉族。

原审第三人：葛世海，男，1969年11月1日出生，汉族。

原审第三人：贵阳水务集团清镇市水务有限公司，住所地：贵州省清镇市新城路，统一社会信用代码:91520204429930024P。

法定代表人：夏富军。

原审第三人：张浩，男，1962年11月14日出生，汉族。

委托诉讼代理人：毛蓉，贵州青蓝紫律师事务所律师。

原审第三人：贵州骄阳电力建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市延河路锦绣蓝湾3幢1单元1层7号。统一社会信用代码：915201817952647975.

法定代表人：谢仁人。

原审第三人：清镇华润燃气有限公司，住所地：贵州省清镇市金盆路，统一社会信用代码：91520100090309123Y。

法定代表人：吴永。

原审第三人：川消消防工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路169号金辉大厦27F-E座，统一社会信用代码：91520103697526095G。

负责人：罗辉。

原审第三人:贵州三维工程建设监理咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B718室，统一社会信用代码：91520100214488259J。

法定代表人：王良刚。

原审第三人：长沙市东申建材贸易有限责任公司。住所地：湖南省长沙市天心区大托镇披塘村2期22栋一单元101房，统一社会信用代码：9143013670752316R。

法定代表人：张成明。

原审第三人：贵阳市乌当区全林小额贷款有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区新天办事处北段55号，统一社会信用代码：91520112688433866J。

法定代表人：陈全林。

原审第三人：郑裕文，女，1969年6月15日出生，汉族。

原审第三人：贵州兰馨桂馥娱乐有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区清溪路493号，统一社会信用代码：915201116669566820。

法定代表人：张耀湟。

委托诉讼代理人：程平，贵州公达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周海，贵州公达律师事务所实习律师。

原审第三人：贵州泽源典当有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花溪大道北段同2号（中创联合大厦）19－F座，统一社会信用代码：91520100785453041F。

法定代表人：刘正强。

原审第三人：何奇贵，男，1984年7月26日出生，汉族。

原审第三人：清镇市和谐促进会，住所地：贵州省清镇市委统战部。

负责人：郭发顺。

原审第三人：齐佩军，男，1968年9月24日出生，汉族。

原审第三人：贵阳俊宏物资有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区金关钢材市场A区37号，统一信用代码：915201037988079022。

法定代表人：张仕俊。

上诉人***因与被上诉人***、贵阳康隆贸易有限公司、贵阳创景房地产开发有限公司、原审第三人刘国柱等执行分配方案异议之诉一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判第二项；二、支持上诉人一审第二项全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实与理由：原判侵犯了上诉人的合法权利，上诉人作为购房人，已经支付了全部购房款，应当优先于其他债权，包括施工方的债权。本案中上诉人与贵阳创景房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并且已经支付了全部购房款。根据（2010）筑民一初字26号民事调解书，该12套房屋本应向原告交付，但贵阳创景房地产开发有限公司违反了法律文书所确定的义务，擅自将部分房屋向他人出售并交付，严重侵害上诉人的合法利益。在本案中，对于可以履行交付的房屋，因上诉人是购房人，且已经支付完毕全部购房款，满足交付条件的房屋，应当向上诉人进行交付。对于已经交付的房屋或不存在的房屋，上诉人依法享有优于其他债权人的权利。在《商品房买卖合同》中，支付全部房款或大部分房款的购房人，对房产享有的权利具有对抗第三人的效力。参考最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人”的规定，真正的购房人的债权比建筑承包人的法定优先权优先收到保护。原执行分配方案保护了贵阳二建公司的优先权，侵害了上诉人作为购房人的优先权，该分配方案明显违法法律规定。请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人***、贵阳康隆贸易有限公司、贵阳创景房地产开发有限公司未答辩。

原审第三人贵阳二建工程建设股份有限公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人不具有优先受偿权，其主张其对房屋享有的权利优于贵阳二建工程建设股份有限公司是没有法律依据的。上诉人要求取得房屋的依据是人民法院民事调解书，涉及的12套房屋当时已被贵阳二建工程建设股份有限公司查封，房屋不能交付。后来房屋被出售给实际购房人，上诉人的调解书不能履行，其购房款可以主张由创景公司返还，但其不具有优先权。贵阳二建工程建设股份有限公司对房屋享有的优先权优先于其他权利，上诉人的主张是没有法律依据的，上诉人引用的法律规定不在本案中适用，其实际是借款转化为购房款，其上诉理由不能成立，请求依法驳回。

原审第三人罗建平述称，同意贵阳二建公司的意见，判决结果应当部分撤销，案涉12套房屋中有9套已经出售，2套无房号，请求撤销针对上诉人的分配方案中该项。

原审第三人徐家敏述称，同意罗建平的意见。

原审第三人王湘黔述称，同意罗建平的意见。

原审第三人贵州省新华书店清镇支店述称，同意罗建平的意见。

原审第三人贵阳南明晟泰源贸易有限公司述称，同意罗建平的意见。

原审第三人黄小泉述称，同意罗建平的意见。

原审第三人葛世海述称，同意罗建平的意见。

原审第三人郑裕文述称，同意罗建平的意见。

原审第三人贵州兰馨桂馥娱乐有限责任公司述称，同意罗建平的意见。

原审第三人贵州泽源典当有限公司述称，同意罗建平的意见。

原审第三人清镇市和谐促进会述称，同意罗建平的意见。

原审第三人齐佩军述称，同意罗建平的意见。

原审第三人长沙市东申建材贸易有限责任公司述称，同意罗建平的意见。

原审第三人贵阳市乌当区全林小额贷款有限公司述称，根据一审查明的事实，上诉人没有物权，其主张的优先受偿权没有法律依据，其上诉请求应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1、依法撤销《创景房开系列案案款分配方案》；2、按照以下方案重新制作分配方案，继续进行财产分配：⑴将（2011）筑执字第100号执行案中的紫薇阁（3-5-2）、紫薇阁（3-6-2）、紫薇阁（3-11-2）、紫薇阁(3-12-2)、紫薇阁（3-3-1）、紫薇阁（3-5-1）、紫薇阁（3-6-1）、紫薇阁（3-7-1）、紫薇阁（3-11-1）、紫薇阁（3-12-1）、樱花阁（2-1-3）、樱花阁（2-6-3）等12套房屋全部分配给原告，⑵若上述房屋已有部分被出售，则相应的价款全部归原告所有，⑶该执行案涉及的其他债权本息按比例分配；3、本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：贵阳创景房地产开发有限公司自2009年至2015年期间，有生效诉讼案件在贵州省清镇市人民法院执行。贵州省清镇市人民法院于2017年8月28日制作了涉及贵阳创景房地产开发有限公司的108件执行案件的《创景房开系列案件案款分配方案》（以下简称分配方案）。分配方案送达所有执行案件的32名当事人后，***在法定期限内提出执行分配异议。贵州省清镇市人民法院将***提出的执行分配异议送达其他当事人后，***及贵阳康隆贸易有限公司对***的异议提出反对意见，其余当事人在法定期限内未提出异议。

经核实，分配方案中涉及***的部分载明为：案号：（2011）筑执字第100号；执行标的：1220万元；普通债权标的总额：1220万元；案件受理费、保全费5.298328万元；优先清偿案件受理费、保全费5.298328万元；分配比例：14.0048%；本次分配清偿本金86.507143万元；分配申请人金额：91.805471万元；备注：11套房款220万元，其中9套已交付实际购房人，2套无房屋，另交付3-11-2号房，无申请执行费信息。

另查明，***的债权系从案外人胡宏处受让得来。2010年5月4日，胡宏因商品房预售合同纠纷一案以贵州创景房地产开发有限公司为被告向贵阳市中级人民法院提起诉讼，案号为（2010）筑民一初字第26号，并申请财产保全，贵阳市中级人民法院以于2010年5月6日作出（2010）筑民一初26－1号民事裁定书裁定查封贵州创景房地产开发有限公司开发的位于贵州省××镇市“××”房屋××套[***提供的查封清单的送达回证载明的案号为（2010）筑民一初第53号企业借贷纠纷）。向清镇市不动产登记中心的送达时间为2010年9月30日]。2011年1月6日，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2010）筑民一初字第26号民事调解书，调解内容为：一、双方认可签订的紫薇阁（3-5-2）、紫薇阁（3-6-2）、紫薇阁（3-11-2）、紫薇阁（3-3-1）、紫薇阁（3-5-1）、紫薇阁（3-6-1）、紫薇阁（3-7-1）、紫薇阁（3-11-1）、紫薇阁（3-12-1）、樱花阁（2-1-3）、樱花阁（2-6-3）共计12套商品房买卖合同合法有效，胡宏已付清购房款，双方均同意继续履行该合同，被告贵阳创景房地产开发有限公司于2011年3月30日向原告胡宏交付上述12套房屋；二、被告贵阳创景房地产开发有限公司因不能交付紫薇阁（3-1-2）、紫薇阁（3-2-2）、紫薇阁（3-3-2）、紫薇阁（3-4-2）、紫薇阁（3-7-2）、紫薇阁（3-8-2）、紫薇阁（3-9-2）、紫薇阁（3-10-2）、紫薇阁（3-1-1）、紫薇阁（3-2-1）、紫薇阁（3-4-1）、紫薇阁（3-8-1）、紫薇阁（3-9-1）、紫薇阁（3-10-1）、紫薇阁（2-2-3）、樱花阁（2-3-3）、樱花阁（2-4-3）、樱花阁（2-5-3）共计18套房屋，双方同意解除上述18套房屋的买卖合同，由被告贵阳创景房地产开发有限公司赔偿原告胡宏8000000元，被告贵阳创景房地产开发有限公司于2011年2月28日支付2000000元，余款6000000元于2011年3月30日付清；三、若被告贵阳创景房地产开发有限公司违反前述约定，未按时付款或未按时交房，被告贵阳创景房地产开发有限公司应于逾期之日起向原告胡宏支付违约金2000000元，逾期超过三个月交房或者逾期三个月付款，被告贵阳创景房地开发有限公司于逾期三个月之次日向原告胡宏支付违约金5000000元；四、案件受理费95966.56元，减半收取47983.28元，保全费5000元，共计52983.28元，由被告贵阳创景房地产开发有限公司负责。2015年11月19日，胡宏、***向贵阳创景房地产开发有限公司发出《债权转让通知书》，贵阳创景房开于2015年11月30日签收该通知书。2016年3月6日，贵阳市中级人民法院作出（2011）筑民执字第100-1号执行裁定书，裁定：冻结、划拨贵阳创景房地产开发有限公司银行存款人民币13052983.28元（赔偿款800万元、违约金500万元、案件受理费47983.28元、保全费5000元，未计执行费）。

又查明，贵阳二建工程建设股份有限公司与贵阳创景房地产开发有限公司、贵阳煌泰娱乐有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，贵阳二建工程建设股份有限公司于2009年12月1日向贵阳市中级人民法院提出财产保全申请，要求对创景房开公司位于贵州省××镇市云岭大街上段云岭花园二期在建工程第一至第十层共93套房屋进行查封。贵阳市中级人民法院作出（2009）筑民一初56-1号民事裁定书，裁定查封了包括紫薇阁3-11-2号在内的93套房屋。

综合前述查明的事实，可知贵阳二建工程建设股份有限公司诉贵阳创景房地产开发有限公司查封紫薇阁3-11-2房屋在前，胡宏与贵阳创景房地产开发有限公司调解，明确交付紫薇阁3-11-2房屋在后。

一审法院认为：本案的争议焦点一是***是否取得了涉案房屋的物权，即是否对涉案房屋享有优先受偿权；二是《创景房开系列案案款分配方案》是否具有法定的撤销条件及理由。针对焦点一，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。***受让取得胡宏对贵阳创景房地产开发有限公司的债权，胡宏与贵阳创景房地产开发有限公司调解书中确认签订的12套房屋的买卖合同有效，但是买卖合同有效不能必然产生物权，依据商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的是双方当事人的意思表示。在双方订立合同时仅产生债权法上的约束力，涉案房屋未交付未进行产权登记。***未取得涉案房屋的物权，不享有分配方案中对于涉案的12套房屋的优先受偿权。针对焦点二，***主张优先受偿权的12套房屋中，其中9套已交付实际购房人，2套无房屋，余下的1套即紫薇阁3-11-2号房屋，贵阳二建工程建设股份有限公司申请保全在前，胡宏与创景房开公司达成调解在后，财产保全期间，被保全人无权对被保全的财产进行处置，且贵阳二建工程建设股份有限公司的保全未经解除保全，创景房开公司无权调解将房屋交付胡宏。《创景房开系列案案款分配方案》中对紫薇阁3-11-2号房屋的处理方式为可交付违反法律规定，应予撤销。

综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条“财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”、第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”、第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、依法撤销《创景房开系列案案款分配方案》；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费100元，由***负担。

二审中，本院向贵州省清镇市人民法院调查关于《创景房开系列案案款分配方案》中的待执行款7019387.29元的现状，贵州省清镇市人民法院函复本院：1、创景公司“云岭花园二期”待拍卖住房94套，按照每平方米2700元（以2016年拍卖时执行当事人协议认可的单价计算拍卖保留价，执行债权人、被执行人一致同意一拍流拍即接受以物抵债）加楼层差价每平当米10元计算，总价款2488.5065元，房屋待处置、变现。2、收取70户购房款（包括“三通费”）、出售10套房屋价款共计890.808万元，按照会议纪要已经支付复工工程款及特殊债权款项共计855.075364（其中特殊债权：工程设计费11.3万元，工程监理费6万元），现有房款余额35.732636万元，青云电梯公司退回款5000元。本次分配的财产总价款共计2488.5065万元+35.732636万元+0.5万元=2524.739136万元。除需优先清偿的债权1822.800407万元以外，剩余7019387.29元按照申请标的比例分配，所有执行案款待处置94套房屋变现后方可分配。

对贵州省清镇市人民法院的《回复函》，上诉人***质证称对真实性无异议，对复函内容不清楚。原审第三人刘国柱、何彬、罗建平、贵阳二建工程建设股份有限公司、王湘黔、胡越、贵阳南明晟泰源贸易有限公司、葛世海、张浩、贵州三维工程建设监理咨询有限公司、贵州兰馨桂馥娱乐有限责任公司、齐佩军、郑裕文、贵州骄阳电力建设有限公司均表示对该复函无异议。其余当事人未予质证。

二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”之规定，参与分配执行中，用于分配的标的应当是执行所得的价款。本案中，根据一审法院《回复函》的内容，《创景房开系列案案款分配方案》中的待执行款7019387.29元，是根据待处置的94套房屋面积，以2016年拍卖时的拍卖保留价计算所得。该款项并非执行所得款项，而是预估价款，实际能够执行到位的款项需待房屋处置并扣除相关执行费用后方能确定。因此，贵州省清镇市人民法院以尚未确定的执行标的预估价款作为执行案款制作《创景房开系列案案款分配方案》缺乏事实和法律依据，本院依法予以撤销。对上诉人***主张撤销该分配方案的诉讼请求，本院予以支持。

原判认为贵阳二建工程建设股份有限公司曾申请保全查封了分配给上诉人***的3-11-2号房屋，且保全查封在执行依据作出之前，以此为由撤销了《创景房开系列案案款分配方案》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条第二款：“债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”、第五百一十二条：“……异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”之规定，贵阳二建工程建设股份有限公司在参与执行分配案件中属于债权人之一，如其对执行分配方案持有异议，应当按照上述法律规定向人民法院提出书面异议，且有权提起执行分配方案异议之诉。而贵阳二建工程建设股份有限公司在法定期限内未对《创景房开系列案案款分配方案》提出异议，应视为其同意该执行分配方案。一审法院以此作为撤销《创景房开系列案案款分配方案》之理由，有悖于民事主体有权在法律规定的范围内自行处分诉讼权利之民事诉讼基本原则，本院依法予以纠正。

关于***主张应当将紫薇阁（3-5-2）、紫薇阁（3-6-2）、紫薇阁（3-11-2）、紫薇阁(3-12-2)、紫薇阁（3-3-1）、紫薇阁（3-5-1）、紫薇阁（3-6-1）、紫薇阁（3-7-1）、紫薇阁（3-11-1）、紫薇阁（3-12-1）、樱花阁（2-1-3）、樱花阁（2-6-3）等12套房屋全部分配给上诉人，并主张若上述房屋已有部分被出售，则相应的价款全部归上诉人所有，该执行案涉及的其他债权本息应按比例分配的诉讼请求，由于《创景房开系列案案款分配方案》被撤销后，对上述房屋的处置属于执行程序中的待处理事项，上诉人该项诉讼请求已不在本案审查范围。

综上，原判适用法律错误，但裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十一条第二款、第五百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　桢

审 判 员　　唐玉平

审 判 员　　王　晨

二〇一八年十二月二十一日

法官助理　　戴　蔚

书 记 员　　李月红