某某、鄢其建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔03民终3623号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1973年6月15日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：鄢其，男，1984年8月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：林洪民，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。

原审被告：周世民，男，1957年6月14日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

原审被告：贵州权强建筑工程有限公司，住所地:贵州省遵义市南部新区龙坑镇大土村1-5号。统一社会信用代码：915203213470254777。

法定代表人：冉小强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宗勇，该公司员工。

原审第三人：张志国，男，1979年9月4日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人**因与被上诉人鄢其、原审被告周世民、贵州权强建筑工程有限公司（以下简称权强公司）以及原审第三人张志国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费及鉴定费由鄢其承担。事实和理由：上诉人挂靠权强公司承建涉案工程后，将该工程以每平方米260元的单价(口头约定)分包给张志国，张志国叫来鄢其与其共同承建。负一层建完后，张志国有事离开，上诉人将余下工程以每平方米270元的单价(口头约定）让给鄢其承建。上诉人拨款后，鄢其拖欠民工工资，工程未建完鄢其就自动离开，上诉人才另外找人修建完工。2018年6月8日，鄢其向一审法院起诉时，上诉人才知晓鄢其与周世民于2018年3月27日签订的不合规定(二人手上的合同不一样）的《工程施工劳务分包合同》，将二层以上(即三层开始）的单价改成每平方米330元。这是周世民背着上诉人与鄢其签订的，故鄢其将周世民列为原审被告。一审法院受理后，上诉人提起了反诉，一审法院开了三次庭(追加被告、鉴定、已完工程造价鉴定等），因鉴定结果对鄢其不利，鄢其拒缴鉴定费，一审法院就让上诉人缴纳。此外，一审法院未收取上诉人提起反诉的相应证据，未扣除已通过鉴定的未完工部分的造价，未采纳鄢其与上诉人约定的单价260元，而按鄢其与周世民约定的不合规定的单价330元予以认定。1.一审认定鄢其与周世民于2018年3月27日签订《工程施工劳务分包合同》为表见代理错误。首先，周世民只是工地看管人员，未获授权；第二，周世民明确表态找其签订合同没有用，其无权签订，鄢其在周世民明确表态的情况下与周世民签订两份内容不一样的合同应当无效；第三，合同签订后，周世民认为无用，故未告诉上诉人，鄢其亦恶意隐瞒上诉人，上诉人截至鄢其提起本案诉讼才知晓，这不符合表见代理的条件，合同亦无效，故不能按每平方米330元计算。2.上诉人提起反诉，第三次开庭时一审法院未批准上诉人提交证据，进而直接判决驳回上诉人的反诉请求。3.一审法院同意鄢其的鉴定申请，委托了贵州开元司法鉴定所对涉案工程量进行鉴定，鉴定书写明未完成的工程量折合78288.88元（仅为部分未完成工程量，实际上应以上诉人反诉状载明的工程量为准)，一审法院未予扣除不当。4.鄢其申请鉴定时，一审法院告知谁申请谁缴费，并明确2万元费用由鄢其承担，但一审仍判决由上诉人承担了11000元的费用。本案应由鄢其搞清楚情况再起诉，但一审每次开庭都因鄢其的原因未开完毕。5.上诉人与鄢其均认可每平方米270元的单价，一审法院却未予认定。鄢其申请造价鉴定，应由鄢其缴费，不应由上诉人缴费。综上所述，一审法院认定表见代理错误，上诉人提起反诉未获举证而被驳回反诉，鉴定书上载明的未完成工程量未予扣除，一审判决不公，请求支持上诉人的上诉请求。

鄢其二审辩称，上诉人陈述的事实和理由属于歪曲客观事实，曲解合同条款，其上诉理由不成立。一、鄢其是涉诉工程的实际施工人，有权利以上诉人和权强公司为被告主张权利，一审将上诉人和权强公司列为被告没有错误。鄢其受张志国邀请，在涉案工程进行施工作业，待地下室（负一层）基本施工完毕后，张志国有事离开，上诉人便与鄢其协商，要求鄢其继续施工，鄢其按约定继续施工，后因上诉人有事耽搁，便将该工地的事务全权委托给周世民进行管理。2018年3月27日，上诉人授权周世民与鄢其签订《工程施工劳务分包合同》，签订合同后，鄢其施工至第五层，要求上诉人按合同约定支付工程进度款，上诉人拒绝核算工程量和支付工程进度款，鄢其无钱继续施工且拖欠了大量农民工工资，由于上诉人的原因导致停工，上诉人强行将鄢其驱赶出工地并接收了该工地并准备继续施工。后经查询得知，上诉人就该项目挂靠权强公司与案外人联建房签订了承包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上诉人挂靠权强公司承建涉案工程并将该工程转包给鄢其的行为无效，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人应承担支付鄢其工程款的责任，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，权强公司应承担连带清偿责任。据此，鄢其是涉诉工程的实际施工人，有权利以上诉人和权强公司为被告主张权利，一审判决将上诉人和权强公司列为被告没有错误。二、周世民受上诉人委托与鄢其于2018年3月27日签订《工程施工劳务分包合同》的行为属于委托代理或表见代理，上诉人和权强公司应按合同约定支付鄢其工程款。在地下室（负一层）基本施工完毕后，张志国有事离开，上诉人便与鄢其协商，要求鄢其继续施工，鄢其按约定继续施工，后因上诉人有事耽搁，便将该工地的事务全权委托给周世民进行管理。2018年3月27日，上诉人授权周世民以总承包人（甲方）的身份与鄢其（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，合同签订后，鄢其继续修建该项目工程直至修建至第五层，因上诉人不按合同约定支付工程款，鄢其无力继续垫资修建而停工。鄢其作为承包人实际完成了该项目工程的所有施工工作，在修建期间，上诉人并未反对鄢其修建该工程，周世民在接受上诉人委托管理工程事务期间，与鄢其约定第三层至第五层的工程价款按330元每平方米进行结算，周世民与鄢其签订合同的行为是得到了上诉人授权，鄢其在该期间内有理由相信周世民有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九之规定，一审法院认定周世民的代理行为或授权行为有效，有事实和法律依据。据此，周世民接受上诉人委托，与鄢其于2018年3月27日签订《工程施工劳务分包合同》的行为，属于委托代理或表见代理，上诉人和权强公司应按合同约定支付鄢其工程款。三、一审法院认定鄢其所做涉案项目工程第一层至第五层的工程款总额为617202元，扣除已支付工程款482545.50元，上诉人及权强公司还应支付鄢其工程款134656.5元及利息损失，有事实和法律依据。在一审诉讼过程中，经鄢其申请，一审法院委托具备鉴定资质的贵州开元司法鉴定所对实际工程量予以司法鉴定，鉴定结果应作为定案依据，贵州开元司法鉴定所于2018年12月10日作出鉴定结果，鄢其作为承包人实际完成第一层至第五层的工程量的建筑面积为2014.60平方米。根据合同约定，第一、二层按每平方米270元，第三层至第五层按每平方米330元进行计算，鄢其所做工程第一层至第五层的工程价款总额为617202元，上诉人仅支付了482545.50元，剩余134656.5元未支付。一审法院根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条之规定判决上诉人支付鄢其工程款134656.5元及利息损失（从2018年6月8日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），权强公司对上述款项承担连带清偿责任，有事实和法律依据。综上，恳请二审法院查清本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

周世民二审述称，其同意上诉人的上诉意见。

权强公司二审述称，其同意上诉人的意见。

张志国二审未到庭发表陈述意见。

鄢其向一审法院起诉请求：1.判决周世民、**、权强公司支付鄢其合同款项340352.20元；2.判决周世民、**、权强公司向鄢其支付合同款项的利息损失，按未付款项的银行同期贷款利率的2倍计算直至付清之日止；3.本案诉讼费、公证费、鉴定测绘费由周世民、**、权强公司承担。

**向一审法院反诉请求：1.判令鄢其返还在**处多领取的款项、返修费、停工损失费共计84000元；2.本案反诉费由鄢其承担。

一审法院认定事实：2017年，**挂靠权强公司承建了位于遵义市××区××字街的旧房改造建设工程后，将其转包给张志国进行施工，**与张志国之间未签订转包合同，口头约定以260元/平方米进行结算。张志国承包工程后，邀鄢其一起进行施工。当工程的负一层施工完毕，张志国有事离开，经**与鄢其协商，口头达成协议，地上1-5层由鄢其接着承包施工，按270元/平方米进行结算。后鄢其按约继续施工，期间，**因有事耽搁离开工地，便委托周世民对工地事务进行管理。2018年3月27日，周世民以总承包人（甲方）的身份与鄢其（分包人）就该工程签订《工程施工劳务分包合同》，合同第3.2条（合同造价）约定：合同造价＝劳动报酬＋材料费，1层、2层单价为270元/平方米劳动报酬进度支付。（1）在第三层完工甲方把第二层以下包括正负层所有工程费用结算清楚方可施工；（2）第二层以上为330元/平方米，按每层付一次进度款，按进度的80%（支付）做工方，做工范围为主体、内外粉水一圈、砖体外围一圈，完工十个工作日结清给做工方。合同第7条约定：本合同自双方代表人或法定代表人授权的代理人加盖章后有效。后鄢其施工至5层部分工程，双方因工程款的支付和工程量等发生纠纷，**现已实际接收了该工程。在本案诉讼过程中，经鄢其申请，原审法院依法委托贵州开元司法鉴定所对鄢其所完成的位于遵义市播州区团溪镇“团溪十字街旧房改造建设项目”的实际工程量予以司法鉴定。贵州开元司法鉴定所于2018年12月10日作出贵开司鉴字[2018]第29号《团溪十字街旧房改造建设项目工程量鉴定书》，鉴定结果为：总建筑面积2331.40平方米，其中负一层、第一层、第二层、第三层、第四层、第五层的建筑面积分别为316.80平方米、386.60平方米、407平方米、407平方米、407平方米、407平方米。鄢其未施工部分工程量为：1.外墙内面粉糊面积1946平方米；2.外墙外面粉糊面积981.71平方米；3.三层、四层、五层外墙砌体分别有54.76立方米；4.构造柱混凝土量13.47立方米；5.构造柱钢筋量1.053吨。鄢其支付鉴定费2万元。其后，鄢其又申请对所完成工程的造价进行鉴定，经原审法院依法委托贵州开元司法鉴定所进行鉴定后，鄢其在规定期间内不交纳鉴定费。经征求**意见，亦不同意交纳。被贵州开元司法鉴定所退回。另查明，**已支付给张志国负一层工程款15.2万元，支付给鄢其工程款482545.50元。审理中，鄢其为保全工程量现场证据，自行支付鉴定测绘费4170元，公证费3000元。张志国认可负一层的工程款已与**结算，**已支付完毕。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，本案中，**挂靠权强公司承建位于遵义市××区××字街的旧房改造建设工程，并将其转包给张志国、鄢其的行为无效。同理，周世民与鄢其于2018年3月27日签订的《工程施工劳务分包合同》亦无效。根据本案查明的事实，鄢其作为承包人实际完成的工程量的建筑面积为2014.60平方米（其中第一层为386.60平方米，第二层至第五层的建筑面积分别为407平方米）。**与鄢其约定工程价款按270元/平方米进行结算，原审法院予以确认。周世民在接受**委托管理工程事务期间与鄢其约定第三至第五层的工程价款按330元/平方米进行结算，虽然周世民称未征得**同意，且**称不知晓并不予认可，但根据常理判断，鄢其有理由相信周世民有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，原审法院亦予以确认。鄢其请求第一、二层按270元/平方米进行结算，第三层至第五层按330元/平方米进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审法院予以支持。鄢其所做工程的工程款总额为（386.60平方米＋407平方米）×270元/平方米＋407平方米×3×330元/平方米＝617202元，扣除已付工程款482545.50元，**尚应支付鄢其的工程款为617202元－482545.50元＝134656.50元。鄢其请求**支付负一层的工程款，因负一层系张志国承包完成，且已结算支付完毕，原审法院不予支持。鄢其请求由**以未付款项按银行同期贷款利率的2倍计算利息损失，可从2018年6月8日（受理案件之日）起按银行同期同类贷款利率计算利息损失。鄢其请求由**承担鉴定测绘费4170元和公证费3000元，因无法律依据，原审法院不予支持。鄢其请求由权强公司承担偿付责任，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，权强公司对本案中**应支付的款项应承担连带清偿责任。鄢其请求由周世民承担偿付责任，因无法律和事实依据，原审法院不予支持。**请求由鄢其返还工程款96336.48元，未举出充分证据予以证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条之规定，判决：一、限**在本判决生效后十日内支付给鄢其工程款134656.50元及利息损失（从2018年6月8日起按银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止）；二、贵州权强建筑工程有限公司对**所应支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回鄢其的其余诉讼请求；四、驳回**的反诉请求。案件受理费6087元，鉴定费20000元，合计26087元，由鄢其负担15087元，**、贵州权强建筑工程有限公司连带负担11000元；反诉费950元，由**负担。

本院二审期间，**提交鄢其未完成工程量明细一份、收条七张、照片三张、转账凭据三张，用以证明鄢其未完成工程量及费用。鄢其质证认为，上述证据与本案无关，是**撤场后其另行组织人员施工的资料，未完成工程量明细不是原件，不予认可。周世民质证认为，其对上述证据无异议，鄢其确实在工程未完工时就走了，是**另行找工人继续施工的。权强公司对上述证据无异议。张志国未到庭发表质证意见。因未完成工程量明细未经本案当事人签字认可，亦未经第三方鉴定机构盖章确认，故本院对该证据不予采信；收条、照片、转账凭证等证据系案外人员施工的相关资料，与本案无关，本院亦不予采信。

鄢其、周世民、权强公司、张志国二审均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.周世民与鄢其签订《工程施工劳务分包合同》的行为是否构成表见代理；2.本案未付工程款应为多少；3.一审程序是否合法。

关于第一个争议焦点。本案中，**与鄢其口头协商由鄢其承包涉案工程地上1-5层的施工，后**委托周世民对涉案工程相关事务进行管理，**、周世民对此均予以认可。在**委托周世民管理涉案工程相关事务期间，周世民与鄢其就涉案工程签订《工程施工劳务分包合同》。结合前述事实，鄢其有理由相信周世民系代表**与其签订合同，加之**亦未举证证明鄢其在签订合同时知晓周世民无权与其签订合同，且二审期间周世民亦认可其与**、另一案外人系合伙关系，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定周世民的行为系表见代理并无不当。虽然**称涉案《工程施工劳务分包合同》不符合规定、双方所持合同不一致，应当认定该合同无效，但因周世民在二审中认可鄢其提交的《工程施工劳务分包合同》确系其所签，故**该主张不成立。根据《工程施工劳务分包合同》的约定，涉案工程第二层以上应按330元/平方米予以结算，一审对此认定并无不当。综上，**的相应上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点。根据贵州开元司法鉴定所于2018年12月10日就涉案工程作出的贵开司鉴字[2018]第29号《团溪十字街旧房改造建设项目工程量鉴定书》，鄢其未施工部分工程量为：1.外墙内面粉糊面积1946平方米；2.外墙外面粉糊面积981.71平方米；3.三层、四层、五层外墙砌体分别有54.76立方米；4.构造柱混凝土量13.47立方米；5.构造柱钢筋量1.053吨。鉴定书同时载明，前述未施工部分所涉工程款折合为78288.88元。而**在一审反诉状中陈述鄢其未完成工程量所涉费用为191278.48元，二审中其又提交证据主张鄢其未完成工程量所涉费用为174175.05元，但**均未提交充分证据证明鄢其未施工部分所涉工程款数额即为其主张的前述数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由**自行承担举证不能的相应后果。因鄢其在二审中对鉴定书中载明的未施工部分及所涉工程价款均予以认可，故一审未将该部分工程价款予以扣除确有不当。据此，**欠付工程款应为56367.62元（134656.50元-78288.88元），本院对此予以纠正。

关于第三个争议焦点。一审中，各方在2019年1月22日的庭审中进行了举证质证，**在提交了支付凭证、座谈纪要、收条等证据后，当庭明确表明其没有其他证据提交了，故**关于一审法院未批准其提交证据的理由不成立。此外，一审中，鄢其就涉案工程量申请鉴定后依照《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定向鉴定机构交纳了2万元鉴定费，该鉴定费是为了查清事实而产生的必要费用，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，**应承担部分鉴定费用。

综上所述，**的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4197号民事判决主文第四项；

二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4197号民事判决主文第二项、第三项；

三、变更贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初4197号民事判决主文第一项为：限**在本判决生效后十日内支付给鄢其工程款56367.62元及利息损失（从2018年6月8日起按银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止）；

四、贵州权强建筑工程有限公司对**所应支付的上述款项承担连带清偿责任；

五、驳回鄢其的其余诉讼请求；

六、驳回**的其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6087元，鉴定费20000元，合计26087元，由鄢其负担15164元，**、贵州权强建筑工程有限公司连带负担10923元；反诉费950元，由**负担；二审案件受理费3943元，由**负担1651元，鄢其负担2292元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　龙

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　陈　娜

二〇一九年七月二十四日

法官助理　　马艺榕

书 记 员　　魏　莱