***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终2673号

上诉人（原审原告）：***，男，1989年05月27日生，汉族，小学文化，务农，住贵州省盘州市。

上诉人（原审被告）：**，男，1991年04月21日生，汉族，小学文化，无业，住贵州省盘州市。

被上诉人（原审被告）：贵州润强建设工程有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市桔山街道桔山新区汇金中心A栋24-2。

法定代表人：张勇，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王伦锐，系贵州纬图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贞丰县人民政府珉谷街道办事处，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县南环路。

法定代表人：李力，系该办事处主任。

委托诉讼代理人：罗家远，男，1990年09月22日生，侗族，本科文化，户籍地贵州省玉屏侗族自治县，现住贵州省贞丰县，系该办事处经济发展办公室主任。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年09月18日生，汉族，住贵州省盘州市。

上诉人***、**与被上诉人贵州润强建设工程有限公司（以下简称“润强公司”）、贞丰县人民政府珉谷街道办事处（以下简称“珉谷街道办”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2021）黔2325民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审未认定**与***之间系合伙关系属认定事实错误。2、一审法院认定案涉工程发包转包关系不完整。珉谷街道办事处将案涉工程发包给贵州润强建设工程有限公司，路克与润强公司之间系借用资质关系，卢克作为润强公司授权代表人，又将案涉工程转包给上诉人**、***，**、***又将案涉工程转包给***。3、一审法院认定税费尚未产生，对税费问题在本案中不宜处理，对事实认定错误，本案上诉人收到的工程款均已被扣除税费，支付税费的发票在其他被被上诉人掌握，但该税费已经实际产生，应当一并处理。4、根据**与***签订的《承包施工合同》中约定：付款方式为按上级部门所拨付的进度款按比例支付给乙方，被上诉人***诉请的工程款为全部款项，但路克及润强公司并未完全付清上诉人案涉工程款，故***诉请的工程款中有一部分还未到支付成就条件。二、一审程序违法，遗漏必要共同诉讼当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审未查明案涉工程转包关系，未依法追加违法转包人路克为第三人参加诉讼，其系程序违法。三、一审适用法律错误。1、珉谷街道办将案涉工程发包给润强公司，期间一直是路克与发包人磋商，发包人应当明知路克的挂靠行为，作为发包人对此有过错。2、一审认定路克与润强公司之间系挂靠关系（借用资质关系），卢克作为润强公司代表人，又将案涉工程转包给上诉人**、***。润强公司出借资质牟利的行为已经违反法律规定，其对案涉工程的承包有明显的过错。3、**、***又将案涉工程转包给***，均是自然人，均无资质，均对违法转包的行为有过错。4、根据前述可知，本案各方当事人对案涉工程的违法转包均存在过错，相互之间签订的合同均认定为无效合同，但案涉工程经验收合格，但是各方均应当对案涉工程款的支付承担相应责任。而一审法院认定上诉人与被上诉人签订的合同有效，根据合同的相对性判决上诉人一人承担责任，明显适用法律错误。并且发包人并未支付完毕案涉工程款。综上，一审认定事实错误，程序错误，适用法律错误，故请求二审法院依法查明本案事实，将本案发回重审。

上诉人***上诉请求：一、请求撤销原判第二项，改判由***、润强公司共同支付***942,833.81元，珉谷街道办在欠付的1619684.2元的工程款范围内对**差欠的942,833.81元工程款承担支付责任。二、诉讼费由三被上诉人负担。事实及理由：一、一审认定珉谷街道办不承担支付工程款的责任明显错误，珉谷街道办应当在欠付的1619684.2元范围内支付942,833.81元。二、一审法院审理程序违法，认定***不应当承担责任不当。案涉工程**与***合伙建设，在上诉人提交的结算单中，***也作为结算人签字确认，能够证明***与**之间系合伙关系。三、润强公司违法分包不具有建设资质的个人即***、**，现润强公司作为总承包方，尚差欠***、**工程款未付，应在未支付的范围内承担责任。

被上诉人珉谷街道办二审提交书面答辩意见：***与珉谷街道办无任何合同关系。故在本案中，承担劳务费支付责任和义务的应该是施工总承包商润强公司和该工程项目的分承包人***、**。因此，被答辩人***提起的上诉理由及事实依法不能成立。***将珉谷街道办作列为本案被告，实属于错列当事人。该项目的施工总承包商是润强公司，该工程完工后具备付款条件时，按照《建设工程施工合同》约定及相关财务制度的要求，珉谷街道办也只能支付给商润强公司，不能直接支付给***。

被上诉人润强公司二审提交书面答辩意见：一、答辩人在本案中不存在欠付案外人路克工程价款的情形，更未差欠***、**的任何工程价款。二、***诉称答辩人违法分包具有重大过错，致使其未取得全部工程价款，应与***、**承担共同支付责任与客观事实不符，且无法律依据。

被上诉人***二审未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令***、**、润强公司共同支付***工程款942,833.81元；二、判令珉谷街道办在欠付工程款的范围内承担支付责任；三、本案诉讼费由四被告承担。

一审经审理查明：2016年06月17日，***与**签订《承包施工合同》，由**（甲方）将位于贞丰县美丽乡村斜屋面假顶及老瓦房斜屋面改造项目分包给***（乙方）施工，合同约定：工期为50天；承包方式为包工包料，含税，除价格条件可变动之外，其他条件如政府有变动，乙方按照上级部门所变动的程序走；价格为新瓦房斜屋面及假顶233元／平方米、老瓦房改造斜屋面160元／平方米，若政府给甲方的价格是新瓦房斜屋面309元／平方米、老瓦房改造斜屋面254元／平方米，甲方就按照新瓦房斜屋面238元／平方米、老瓦房改造斜屋面168元／平方米的单价给乙方；付款方式为根据实际进度情况分批处理，经相关部门验收质量符合标准，由甲方上报资料申报进度款，甲方按照上级部门所拨付的进度款按比例支付给乙方，甲方不得扣留乙方的进度款或者挪用乙方的进度款；双方还对工程施工的其他事项进行了约定。该合同签订后，***对合同约定的工程进行了施工。2018年3月10日，***、**出具《方量确认及结算依据》给***，《方量确认及结算依据》载明：***和甲方（**、***）在贞丰县棚户区改造工程方量和结算确认新瓦为5367.15㎡（伍仟叁佰陆拾柒点壹伍方）、老瓦为5154.52㎡（伍仟壹佰伍拾肆点伍贰方），质量以政府验收为准，结算以合同约定单价为准，确认人***、**，2018年3月10日。《方量确认及结算依据》上有***、**的签名及指印。现***认为工程完毕后，**、***未按照按合同约定支付工程款，经***多次催要未果，故***诉至法院请求依法判决。

另查明，2017年4月1日，珉谷街道办（发包人）与润强公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由珉谷街道办将贞丰县2016年珉谷街道办事处片区城市棚户区改造建设项目（综合整治顶肖戎岩项目点）工程发包给润强公司实施。《建设工程施工合同》约定：工程名称为贞丰县2016年珉谷街道办事处片区城市棚户区改造建设项目（综合整治顶肖戎岩项目点）；工程地点为贞丰县珉谷街道办顶肖村；资金来源为棚户区改造专项建设资金；工程内容详见工程量清单；工程承包范围为改造棚户区104户；计划开工日期为2017年04月01日，计划竣工日期为2017年09月30日，工期总日历天数180天；工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范标准；签约合同价为7,070,641.63元；双方还对工程施工的其他事项进行了约定；案外人路克以润强公司委托代理人身份与珉谷街道办签订合同，施工合同加盖珉谷街道办及润强公司公章。

2020年9月7日，四川青山工程造价咨询事务所有限公司出具《贞丰县2016年珉谷街道办事处片区城市棚户区改造建设项目（综合整治顶肖戎岩项目点）工程结算审核报告》，载明：项目建设内容及规模为改造棚户区104户，建筑立面改造坡屋面10188.82㎡，改造红褐色实木檐口板1581.04㎡，文化石外墙3276.38㎡，门（282道）1327.08㎡，窗（600扇）2472.92㎡；改造厨房1040㎡、卫生间624㎡、室内电线7280m等住房功能；庭院改造栅栏1664m、砖砌花池198.72㎡、花草种子104袋等。本项目由珉谷街道办、贵州鼎天工程项目管理有限公司、黔西南鑫海建筑安装工程公司等参与验收，结论为合格。审核结果为：本工程送审金额为8828221.99元，审定金额为7309684.22元，审减金额为1518537.77元；建设单位珉谷街道办、施工单位润强公司、审计单位四川青山工程造价咨询事务所有限公司共同在审核结果确认表上盖章。

再查明，2016年11月24日，润强公司（甲方）决定委托路克（乙方）承担“贞丰县2016年珉谷街道办事处片区城市棚户区改造项目（综合整治顶肖戎岩项目点）代建”施工现场总承包人，双方签订《项目工程承包合同》，合同约定：承包方式为包工包料，乙方独立经营，自负盈亏，服从甲方领导；甲方按照总承包价838.24万元以下，收取总承包价0.8%管理费、施工现场的安全生产防护费和工人的安全保障费用由乙方自行投入，凡施工中发生的任何安全事故均由乙方承担全部责任；合同还对其他事项进行约定；合同加盖润强公司公章以及路克签名按印。另，案外人路克因涉嫌犯罪被关押。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”以及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。针对本案，根据采信的证据及庭审查明的事实，归纳本案争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人？二、润强公司应否承担责任？三、珉谷街道办事处在本案中应付在欠付工程款范围内承担连带责任？四、***应否承担责任？对此，本院作如下分析：

针对争议焦点一。首先，根据润强公司提交的其与案外人路克签订的《项目工程承包合同》内容可以看出，案外人路克与润强公司之间系挂靠关系。其次，***与案外人路克之间并无合同关系，***起诉时亦未将案外人路克列为本案当事人；润强公司在庭审中虽认为应追加路克作为案件当事人参加诉讼，但在期限内亦未向法院提交申请书。综上，***未起诉案外人路克，亦未向案外人路克提出诉求，根据润强公司提交的证据亦可查明本案案件事实，故本案不存在遗漏当事人情形。

针对争议焦点二，润强公司在本案中不应承担责任，理由如下：根据***与**签订的《承包施工合同》、**、***出具的《方量确认及结算依据》等内容看，合同相对方均不涉及润强公司，根据合同相对性原则，润强公司不应对本案工程款承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程施工合同可以突破合同相对性原则的情形仅限于发包人，而本案中，润强公司并非案涉工程发包方，其不应对欠付实际施工人的工程款承担支付责任。故***要求润强公司承担支付案涉工程款的理由不能成立，不予采纳。

针对争议焦点三，珉谷街道办事处应否承担责任问题。根据***与**之间的《承包施工合同》，***实施的工程范围为案涉工程项目的“斜屋面假顶及老瓦房斜屋面”部分，而本案案涉工程除***实施的部分外，还包含改造红褐色实木檐口板、文化石外墙、门、窗，改造厨房、卫生间、室内电线，庭院改造栅栏、砖砌花池、花草种子等一系列工程，珉谷街道办与润强公司之间的工程结算、审计不仅仅只有***施工的部分，珉谷街道办尚欠的工程款为整个案涉工程的工程款。***并未举证证实珉谷街道办作为发包方，尚欠***实施工程部分的工程款以及尚欠的金额，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，***应承担举证不能的法律后果，故对***要求珉谷街道办事处在欠付工程款范围内承担责任的诉求不予支持。

针对争议焦点四，***应否承担责任问题。首先，***认为**与***系合伙关系，应承担连带责任，但***并未提交证据证实**与***之间存在合伙关系。其次，***提交的《承包施工合同》中，载明的合同当事人为**与***，并无***在协议上签名按印。再次，**在庭审中虽陈述其与***系合伙关系，但又陈述双方之间并未签订书面合伙协议，仅系口头协商，双方也未对利润分配等进行过处理。最后，因***未到庭参加诉讼，一审法院电话向***询问，***表示其是**聘请的工作人员，与**之间不存在合伙关系。综上，***认为**与***系合伙关系，仅有**个人单方陈述，***应承担举证不能的法律后果，对***要求***承担连带责任的诉求不予支持。

对于本案**尚欠工程款金额问题。根据***与**签订的《承包施工合同》及**、***签名确认的《方量确认及结算依据》，以及**在庭审中认可老瓦按照168元/㎡，新瓦按照223元/㎡计算，核算本案工程款为：新瓦5,367.15㎡×223元/㎡＋老瓦5,154.52㎡×168元/㎡=2,062,833.81元。***在审理过程中陈述已经收到112万元，结合**在庭审中陈述大概就是支付了112万元左右，因此**还需支付工程款2,062,833.81元-1120000元=942,833.81元。对案涉工程款涉及的税费问题，在**与***签订的《承包施工合同》中约定：承包方式为包工包料、含税，但并未约定具体的税率，且税费尚未产生，故对税费问题在本案中不宜处理，双方当事人可另寻合法途径解决。***经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对该部分依法进行缺席判决。据此，原审依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款942,833.81元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6,614元（已减半收取），由被告**负担。

二审中，润强公司提交两组证据，第一组《贵州增值税普通发票》两张（复印件），第二组润强公司向案外人路克指定人员支付案涉工程价款转账凭证两张（复印件），经审查，该两组证据并非二审新产生的证据，且与本案实体处理并无关联，故不予采纳。**提交《工程施工协议书》打印件一份，拟证明针对本案施工项目，**与***之间系合伙关系，***认可该协议，双方之间系合伙关系。其余当事人质证均无异议。

二审查明的事实与一审查明一致，予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合上诉人双方当事人的上诉理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人路克，程序是否违法；二、***在本案中是否承担责任；三、润强公司在本案中是否应承担责任；四、珉谷街道办事处在本案中是否承担责任。

关于争议焦点一。上诉人**主张遗漏当事人路克，但路克与***并无合同关系，针对***的诉请，路克并非必要共同诉讼参与人，根据在案证据，也可查明本案案件事实，故对**提出遗漏路克，程序违法的上诉理由，不予采纳。

关于争议焦点二。***因一审未到庭，导致其与**之间的关系未查清。二审中，***对其与**之间系合伙关系并无异议，予以确认。2018年3月10日，***、**出具《方量确认及结算依据》给***，《方量确认及结算依据》载明了***的施工量，***也作为结算人签字确认。***既是**的合伙人，也在结算单与**共同签字，应与**共同承担连带责任。**、***上诉所提***应承担责任的理由成立，一审未判决***承担责任，二审对此予以改判。

关于争议焦点三。本案系履行合同导致的纠纷，润强公司在本案中并非合同相对方，也并非案涉工程发包方，并不符合突破合同相对性承担承担的情形，故上诉人要求润强公司承担责任的理由不能成立，二审不予采纳。

关于争议焦点四。经二审询问，珉谷街道办事处对本案的意见为“作为业主单位，愿意在欠付工程款范围内承担责任，但润强公司之后不能再针对该笔款项重复主张”、“本案未付工程款金额为1619684.23元”、“预留得有钱，等案件结果，若***请求得到支持，就支付”、“针对一审确认的工程款，并无异议”。润强公司陈述针对珉谷街道办事处支付的款项，不会再重复主张。珉谷街道办事处作为业主单位，愿意在欠付工程款范围内承担责任，以化解矛盾纠纷，应予以确认。二审综合在案证据及当事人陈述，改判珉谷街道办事处在欠付工程款1619684.23元范围内承担责任。

至于上诉人所提的税票问题，二审中，**与***均陈述双方私下协商解决，故二审对此不再审理。

综上，上诉人**、***的上诉理由部分成立，原判部分事实未查清，导致实体处理结果错误，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2021）黔2325民初680号民事判决；

二、**、***于本判决生效之日起十五日内共同支付***工程款942,833.81元；

三、贞丰县人民政府珉谷街道办事处在欠付工程款1619684.23元范围内对上述债务承担责任；

四、驳回**的其余上诉请求；

五、驳回***的其余上诉请求及其余一审诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6,614元（已减半收取），由***负担1653.5元，**负担1653.5元，***负担1653.5元，贞丰县人民政府珉谷街道办事处负担1653.5元；二审案件受理费26456元，由***负担6614元，**负担6614元，***负担6614元，贞丰县人民政府珉谷街道办事处负担6614元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　鹏

审 判 员　　杨　林

审 判 员　　张基柱

二〇二一年十一月十七日

法官助理　　唐　鹏

书 记 员　　王　霞