某某、贵州通海文厦建筑工程有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2010）黔06行终3号

上诉人（原审第三人）***。

委托代理人张安贵，金沙县新化法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）贵州通海文厦建筑工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市思南县思唐街道城北街碧海花园。

法定代表人夏绪林，该有限公司总经理。

原审被告铜仁市人力资源和社会保障局。地址：铜仁市碧江区西外环路10号。

法定代表人冉敏，该局局长。

原审原告贵州通海文厦建筑工程有限公司不服被告铜仁市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理一案，已由贵州省思南县人民法院于2019年11月14日作出（2019）黔0624行初133号行政判决。原审第三人***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，原告贵州通海文厦建筑工程有限公司（以下简称通海公司）承建了思南县镇江阁城市综合体三标段项目工程，并将该工程地下停车库刮仿瓷工作分包给丁大勇（系思南县强墙建筑装饰工程有限公司法定代表人）和庹明军（系思南县强墙建筑装饰工程有限公司监事）。双方未签订书面合同，只是口头协议。2018年8月18日，丁大勇和庹明军将该工程地下停车库刮仿瓷工作分包给自然人刘平红。刘平红介绍第三人***之夫刘平均（已故）到该工程地下停车库刮仿瓷。2018年9月7日17时40分，刘平均在该工程地下停车库刮仿瓷过程中从脚手架上摔落受伤，被送至思南县人民医院救治。思南县人民医院诊断为：“1.重型颅脑损伤：1）右侧颞叶脑挫裂伤；2）外伤性蛛网膜下腔出血；3）脑疝晚期；4）右侧颞顶部硬膜外血肿；5）右颞骨骨折；6）头皮软组织。2.全身多处软组织挫伤；3.肺部感染；4.肺挫伤？”2018年10月9日，第三人***向被告铜仁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提交了刘平均的工伤认定申请表、***与刘平均的身份证复印件及常住人口登记卡复印件、思南县人民医院疾病证明书、原告通海公司工商信息表、证人殴跃军和王显军的证言及身份证复印件、事故现场图片。2018年10月21日，被告市人社局受理第三人***的工伤认定申请，并向原告通海公司送达工伤认定申请受理决定书及认定工伤举证通知书。原告通海公司对其与刘平均之间的劳动关系提出异议，并向被告市人社局提交了关于刘平均事故的情况说明、入院记录、出院记录、会议记录、询问笔录、120急救表及转运协议书、通话清单、施工日志、职工安全日志、现场照片解释说明7张、花名册。2018年11月20日，被告市人社局对刘平均的工友欧跃军、王显军及刘平红进行调查询问。2018年12月20日，被告市人社局作出铜人社工伤﹝2018﹞1088号认定工伤决定，认定刘平均所受伤害为工伤，用人单位（用工主体责任/工伤保险责任）为原告通海公司。原告通海公司不服，于2019年5月29日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告市人社局于2018年12月20日作出的《认定工伤决定书》（铜人社工伤﹝2018﹞1088号）。

原审法院认为，原告通海公司认为被告作出的工伤认定决定侵害了自己的合法权益提起行政诉讼，原告主体适格；被告市人社局具有铜仁市行政辖区范围内工伤认定的职权和职责，被告主体适格。关于原告通海公司请求撤销被告市人社局于2018年12月20日作出的《认定工伤决定书》（铜人社工伤﹝2018﹞1088号）的诉讼请求。经查，原告通海公司与刘平均未订立书面劳动合同。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然原告通海公司具备用工主体资格、刘平均具有劳动者主体资格，刘平均从事的刮仿瓷工作系原告通海公司承建的思南县镇江阁城市综合体三标段项目工程的业务组成部分。但被告市人社局未向本院提交原告通海公司与刘平均之间系管理与被管理的关系证明材料。刘平均系刘平红介绍到该工程工地做工，刘平红从丁大勇和庹明军处分包该工程工地刮仿瓷工作。丁大勇是思南县强墙建筑装饰工程有限公司法定代表人，庹明军是思南县强墙建筑装饰工程有限公司监事，该公司处于营业状态。丁大勇系本案所涉及的工程的承建方，是本案的关键当事人或证人。被告市人社局在工伤认定过程中未向丁大勇、庹明军进行调查核实，未厘清丁大勇、庹明军从原告通海公司分包该工程工地刮仿瓷工作系个人行为还是代表思南县强墙建筑装饰工程有限公司进行的职务行为。被告市人社局辩称原告通海公司将工程分包给不具有资质的自然人丁大勇以及认定原告通海公司与刘平均之间存在事实劳动关系缺乏证据支撑。被告市人社局作出的铜人社工伤﹝2018﹞1088号认定工伤决定系主要事实不清、证据不足。故原告通海公司的该项诉讼请求的理由成立，本院予以支持。为了保护公民和法人的合法权益、监督行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，判决撤销被告铜仁市人力资源和社会保障局于2018年12月20日作出的《认定工伤决定书》（铜人社工伤﹝2018﹞1088号）；由被告铜仁市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内就第三人***提交的刘平均的工伤认定申请重新作出行政决定。案件受理费50元，由被告铜仁市人力资源和社会保障局负担。

上诉人***上诉称：1、一审人民法院认定事实不清、证据不足，系枉法裁判；2、一审人民法院既然认为丁大勇、庹明军是案件关键人，理应依职权追加丁大勇、庹明军为第三人参加诉讼进一步查明事实，而不能以通海公司提供的登记信息、会议记录、收方记录、图片作为判决撤消铜仁市人力资源和社会保障局作出工伤认定行政行为的主要定案依据。3、本案中刘平均受伤住院期间通海公司及工程实际承包人丁大勇、庹明军分别有给刘平均缴纳医疗费的行为等理由。请求二审人民法院依法判决撤消一审人民法院作出的（2019）黔0624行初133号《行政判决书》，维持铜仁市人力资源和社会保障局作出的铜人社工伤（2018）1088号《认定工伤决定书》；一、二审案件受理费依法判由被上诉人贵州通海文厦建筑工程有限公司承担。

被上诉人贵州通海文厦建筑工程有限公司、原审被告铜仁市人力资源和社会保障局均未作书面答辩。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条、《贵州省工伤保险条例》第九条“工伤认定根据属地原则，由用人单位所在地的市、州人民政府社会保险行政部门办理”的规定，原审被告铜仁市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定，是依法履行其法定职责。本案中，被上诉人通海公司将自己承建的思南县镇江阁城市综合体三标段项目工程中地下停车场刮仿瓷的工程分包给了丁大勇、庹明军，二人分别是思南县强墙建筑装饰工程有限公司的法定代表人和监事；丁大勇、庹明军又将该工程发包给不具备用工主体责任的自然人刘平红，刘平红介绍刘平均到该工程工地做工，刘平均在刮仿瓷时从脚手架上摔倒在地受伤。原审被告收到工伤认定申请后，未查清被上诉人通海公司将案涉刮仿瓷工程到底是分包给谁？丁大勇、庹明军二人承接该工程的行为是个人行为还是代表思南县强墙建筑装饰工程有限公司进行的职务行为。这涉及到用工主体是谁，由谁承担工伤保险责任的问题。原审被告铜仁市人社局作出由通海公司承担工伤保险责任的工伤决定，主要证据不足。一审法院审理后认为原审被告作出的工伤决定，主要事实不清、证据不足，判决予以撤销正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由，经查不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费五十元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　晋

审判员　刘贵波

审判员　陈继霞

二〇二〇年三月十六日

法官助理吴万军

书记员徐应南