某某、贵州省鑫某某建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1629号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，湖南省新晃县人，住新化县。

委托诉讼代理人：陈荣，湖南同才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭能辉，湖南同才律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州省鑫**建设有限公司，统一社会信用代码91522626MA6GXM9U53，住所地贵州省岑巩县新兴大道下段新兴村吴家组。

法定代表人：张化亮，系该公司执行董事。

被上诉人（一审被告）：贵州通顺建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91522626MA6DJ43DX5，住所地贵州省岑巩县政府广场西侧思州铭都二楼。

法定代表人：吴通顺，男，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人贵州省鑫**建设有限公司（以下简称鑫**公司）、贵州通顺建筑工程有限责任公司（以下简称通顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2020）黔2626民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销岑巩县人民法院（2020）黔2626民初982号民事判决第三项，改判通顺公司对鑫**公司在欠付的工程款191,390元范围内承担连带支付责任，或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：通顺公司作为总承包方一直派驻有负责人成田在施工现场，负责对工程质量、进度、施工工艺、施工款项发放等进行监督、指导。***在协商退出工程时成田口头表示其工程款下发后由通顺公司直接支付给***，故在***与余**签署的《工程量确认单》中写明该款项由总承包单位即通顺公司代为支付。***在与鑫**公司进行工程量确认后将该结算单同时复印给通顺公司成田处，成田口头、电话中（2018年10月12月）均承诺答应***到时候由他来处理，款项下来就直接支付给***。一审法院错误认定了本案基本事实，认定《土石方劳务承包合同》合法有效、通顺公司已支付完毕全部工程款系错误认定，导致了判决结果的不公。通顺公司在违法分包的情况下对工程款支付具有监督之职责，但通顺公司却恶意损害实际施工人的利益。项目负责人成田电话录音中承诺构成职务行为，应由通顺公司承担代为支付的责任。本案程序存在瑕疵，遗漏了必须参加诉讼的案涉工程发包人贵州思州润峰建设有限责任公司。

鑫**公司、通顺公司二审未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告鑫**公司支付原告土石方工程款、押金等251,390.00元，退还多收的倒土费71,332.00元，并支付逾期利息136,506.00元（合同约定按千分之二支付违约金，原告自愿调整为按年利率24％计算，均从结算时起算，暂计算至2020年7月23日，实际应支付至所有款项付清之日止）；2、由被告通顺公司在欠付工程款251,390.00元范围内承担责任；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月30日，被告鑫**公司与原告***签订《土石方劳务承包合同》，合同约定：工程名称为岑巩县城中村棚户区改造项目土石方工程及思州路--舞水路的一条小区道路工程，工程地点岑巩县城，工程范围为1、2、3期土石方、土石方开挖、外运等。约定土石方工程固定单价为21元每立方米。工程量按双方共同在现场实际验收测量核定的工程量为依据，最终结算支付给***。工程款结算方式为***挖到8万方，每月按80％工程进度款滚动支付给***。***每月28日将工程进度量报与鑫**公司，鑫**公司审核后在下月10日前支付给***。竣工验收后经双方及有关部门共同验收，验收合格后一个月内完成结算（如果完工后一个月内未验收视为验收），并支付土石方总工程款的80％，验收合格后付清。……工程决算完成后，鑫**公司对应付款如果不能按时支付，按每天所欠金额的千分之二支付违约金，直至付清。还约定弃土场因鑫**公司征地原因，1期弃土场运距7公里，2、3期弃土场运距2.5公里，如果鑫**公司征地提前完成1期弃土场，可以倒在征地的2.5公里弃土场内，费用另议，原则不超过4元／方。张化亮作为鑫**公司法定代表人在合同末尾处签名，并盖鑫**公司公章。合同签订后，***进场施工。2018年10月28日，***与张化亮就案涉工程土石方班组工程量进行签字确认，内容为“由土石方班组施工的岑巩县2017年城中村棚户区改造项目（二期）B-01地块，经计算场区场地土石方工程量为51，319.1m3。现由于土石方班组下有两个施工班组，经土石方班组自己内部协商确定，***完成工程量42,500m3×23元／方=977,500.00元，押金60,000.00元，总计10,377,500.00元，此金额由总承包单位代行支付”。庭审过程中，***自认在进行土石方施工过程中，共计收到工程款786,110.00元，现尚有工程款191,390.00元，工程保证金60,000.00元未收到。

另查明，张化亮系鑫**公司的法定代表人。2018年5月13日，张化亮出具《收条》并加盖鑫**公司公章，收条内容为张化亮已收到唐吉洪倒土费150,000.00元，倒土费为每方4元，地点为北坡新鱼塘。2020年7月23日，唐吉洪出具《情况说明》，证实唐吉洪向鑫**公司支付的150,000.00元系其代***支付给鑫**公司的预付倒土费。***施工过程中在鱼塘弃土场倒土方量为19,667m3，按照鑫**公司出具收条约定的4元／方计算，应支付鱼塘弃土场倒土费78,668.00元。

再查明，通顺公司系案涉项目的承包方。2020年5月24日，案涉项目土石方班主殷洪明与通顺公司就施工量及价款进行确认，经确认，案涉项目场区土石方工程量51,319.1m3，总价1,538,573.00元，孔桩土石方13,050.18m3，总价391,505.40元，渣石开挖4000m3，总价120,000.00元，合计已完成土石方工程量64,204.58m3，总金额1,926,137.40元。2018年9月28日，通顺公司支付殷洪明土石方工程款40,000.00元，2018年10月26日，通顺公司支付殷洪明土石方工程款200,000.00元，2018年7月4日，通顺公司支付唐吉洪1500元作为土石方挖机加油费，2018年11月25日，通顺公司支付张化亮土石方工程款50,000.00元，2019年2月2日，通顺公司支付张化亮土石方工程款550,000.00元，2020年1月22日，通顺公司支付殷洪明土石方工程款500,000.00元，2020年4月9日，通顺公司支付殷洪明土石方工程款200,000.00元，2020年6月15日，通顺公司支付殷洪明土石方工程款384,637.00元，以上支付工程款共计1,926,137.00元。至此，通顺公司已按照结算单支付完毕案涉项目土石方工程款。

一审法院认为，鑫**公司与***签订的《土石方劳务承包合同》，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。2018年10月28日，鑫**公司的法定代表人张化亮与***就案涉项目***施工的土石方工程量及工程价进行了确认，故鑫**公司应履行向***支付土石方工程款的义务，故对***要求鑫**公司支付工程款191,390.00元的诉请予以支持；关于***主张鑫**公司退还案涉工程保证金60,000.00元的诉请。鑫**公司向***出具的工程保证金收据中已明确了保证金在工程完工后退还，现工程已完工且双方确认尚有60,000.00元未退还，故对***主张鑫**公司退还保证金60,000.00元的诉求予以支持；关于***主张要求退还预付的倒土费71,332.00元的诉请。张化亮作为鑫**公司的法定代表人已收取***预交的150,000.00元倒土费，***施工期间在鱼塘弃土场倒土方量为19,667m3，按双方约定的每方4元计算，***应付的鱼塘弃土场倒土费为78,688.00元，剩余71,332.00元鑫**公司应退还给***，故对***主张鑫**公司退还倒土费71,332.00元的诉求予以支持；关于***主张以欠付工程款191,390.00元、工程保证金600,00.00元、倒土费71,332.00元为基数，要求鑫**公司按照承包合同约定支付逾期付款违约金的诉求。鑫**公司与***签订的《土石方劳务承包合同》明确约定了鑫**公司逾期付款的违约责任，现鑫**公司未按约定向***支付工程款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。因***与鑫**公司法定代表人张化亮于2018年10月28日进行涉案工程进行结算，违约金的起算时间应从2018年10月29日起开始计算，***主张以尚欠工程款191,390.00元为基数按年利率24％计算违约金至工程款付清之日止，予以支持。针对***要求鑫**公司按照承包合同约定支付未退还保证金、倒土费违约金的诉请。***与鑫**公司及双方签订的承包合同均未对保证金、倒土费退还事项违约责任进行约定，故对***主张鑫**公司按照承包合同约定支付保证金、倒土费违约金的诉请，不予支持；关于***要求通顺公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，通顺公司并非案涉工程的发包人，不属于上述《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。同时，通顺公司就案涉项目土石方工程款已全部支付完毕。综上，对***要求通顺公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定判决：1、被告贵州省鑫**建设有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款191,390.00元及违约金（违约金以191,390.00元为基数，按照年利率24％计算，从2018年10月29日起至付清之日止）；2、被告贵州省鑫**建设有限公司于判决生效后十日内退还原告***的工程保证金60,000.00元、倒土费71,332.00元；3、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8188.40元，公告费560.00元，由被告贵州省鑫**建设有限公司承担。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据上诉人***的上诉请求,本案二审的争议焦点一是通顺公司应否在191,390.00元工程款范围内承担连带支付责任;二是通顺公司应否承担工程款代付责任;三是本案是否遗漏当事人。

关于争议焦点一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定，上诉人自认本案的发包人为案外人贵州思州润峰建设有限责任公司，故一审法院不支持其要求通顺公司承担连带责任并无不当，其上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，上诉人所提交的证据不能得出通顺公司愿意代为鑫**公司支付上诉人工程款的意思表示，因此，其上诉主张通顺公司有代付义务的理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法条规定，实际施工人可以起诉发包人，也可以起诉承包人，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并非实际施工人起诉承包人的，人民法院必须追加承包人为案件当事人，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4128元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　杨华敏

审判员　　郑华品

二〇二一年七月二十六日

法官助理刘于麟

书记员韩林爽