某某、贵州伟建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔04民终74号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年1月31日出生，汉族，贵州省安顺市西秀区人，住贵州省安顺市西秀区。

委托代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：贵州伟建建设工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。统一社会信用代码：91520402098950476H。

法定代表人：喻鹏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨美力，贵州环大律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人**因与被上诉人贵州伟建建设工程有限公司（以下简称伟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2371号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**向本院上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一审认定事实清楚，但是说理部分于认定事实相互矛盾，导致适用法律错误。根据一审调查情况被上诉人对其出具授权委托书的真实性不持异议，一审对被上诉人授权案外人张建军的事实予以确认，故案外人张建军作为被上诉人的受委托人负责具体实施承建项目的一切事宜行为是履行职务的行为，被上诉人应作为相对人承担责任。且被上诉人的授权为慨括性授权，张建军与上诉人实施的民事行为均属于山水云城项目施工范围内的行为，一审罔顾事实，认为被上诉人未在合同协议书、收条、承诺书中签章认定对被上诉人不产生法律效果错误。案外人张建军与上诉人达成的结算条款即承诺书有有效，其法律后果应由被上诉人承担。

被上诉人伟建公司二审答辩称：上诉人上诉无理，请求二审驳回上诉，维持原判。案涉1500000元保证金是“山水云城项目附属工程”的保证金，“山水云城项目附属工程”不是答辩人承包范围，答辩人一审提交的《建设工程施工合同》第一部分第5条和第6条已经明确承包范围。（2020）黔0422民初2309号《民事调解书》更进一步充分证实答辩人承包的仅仅是山水云城一期1-5#及18#基础、主体等工程，不包含附属工程。答辩人授权张建军处理的施工事宜，其范围有且答辩人具有承包权的范围，不包含附属工程。案涉的《山水云城项目附属工程合同协议书》、肖松收取保证金、《承诺书》等纯属张建军和肖松的个人行为。张建军也不是答辩人的职工，职务行为无从谈起。

原审原告**一审诉讼请求:1、请判令被告支付原告工程履约保证金及施工中的费用共人民币壹佰柒拾万元整（￥：1700000元），并支付资金占用利息至实际付清之日止（资金占用利息以人民币1700000元为基数，按月利率2%从2019年6月26日起计算）。2、本案诉讼费、财产保全费、保全担保费由被告承担。

一审经审理查明：被告伟建公司承包了山水云城的部分主体工程及附属工程的承包权。被告取得该工程承包权后出具一份委托书委托案外人张建军代表被告处理山水云城一期（1-5#及18#楼）工程建设项目的一切施工事宜。案外人张建军将山水云城的附属工程发包给原告**，并向原告**收取1500000元保证金，向原告出具了收条和承诺书。

一审认为：本案争议的焦点是案外人张建军是否具有代表公司发包工程的代理权限，案外人张建军与原告签订的合同是以个人名义签的还是以公司名义签的，原告要求被告返还及赔偿相应损失是否符合法律规定？根据原告提交的授权委托书，表明被告只是授权案外人张建军负责处理山水云城一期（1-5#及18#楼）工程建设项目的一切施工事宜，但并未授权案外人张建军负责山水云城附属工程项目，且只是负责施工事宜，并未授权其转包及收取保证金的事宜，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，案外人张建军的该转包和收取保证金的行为不构成表见代理。在案外人张建军与原告**签订的合同协议书中也没有被告公司的签字盖章，收条、承诺书中也没有被告公司的签字盖章认可，原告也未提供其他证据证明是由被告贵州伟建建设工程有限公司授权案外人张建军将附属工程承包给原告并收取保证金。且原告并未提供充分证据证实原告实际进行了山水云城的附属工程的施工和结算。故原告诉请无事实和法律依据，不予认可。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费20100元，减半收取10050元，由原告**负担。

上诉人二审中未提交新证据。

被上诉人二审中提交（2020）黔0402民初2309号调解书复印件一份，拟证明被上诉人承包的只是基础、主体工程等，并未承包附属工程。上诉人对该调解书的真实性无异议，对证明目的有异议，调解书中第一条确认张建军有权收取保证金。对该份调解书系被上诉人与发包方处理工程款事宜与本案不具有关联性，本院不予认定。

二审经审理查明：2019年5月19日伟建公司出具一份《授权委托书》，内容为兹委托张建军，身份证号2203241979××××××××为伟建公司的委托代理人，代表伟建公司处理山水云城一期（1-5＃及18＃）工程建设项目的一切施工事宜，代理人处理与之有关的一切事物，伟建公司均承担代理人行为的全部法律责任。委托期限至项目竣工结算时止。张建军于2019年6月26日与**签订《山水云城项目附属工程合同协议书》，**承包的附属工程为道路、景观、山体公园、水景、绿化、亮光等，约定的履约保证金为1500000元。2019年6月27日，张建军向**出具《收条》，收到**履约保证金1500000元并明确此款转入肖松账户。**按照指示将1500000元打入肖松账户。2019年9月20日，张建军出具《承诺书》，承诺张建军于2019年11月底之前一次性支付**履约保证金1700000元。如到期不付承担2019年6月26日起按月息2分利息，直至付清为止。

上诉人与张建军签订《山水云城项目附属工程合同协议书》时明知张建军与被上诉人之间的委托代理关系。上述事实有一审卷宗双方当事人出示的证据及举证、质证笔录、庭审记录、二审接待笔录为凭。

本院认为：本案的争议焦点为案外人张建军的民事法律行为性质如何评判、是否对被上诉人发生法律效力。从案涉《授权委托书》的内容看，被上诉人于2019年5月19日授权案外人张建军处理山水云城一期（1-5#及18#）工程建设项目的一切施工事宜，并未包含上诉人与张建军签订的《山水云城项目附属工程合同协议书》中明确的附属工程范围。上诉人在与案外人张建军签订合同时已经明确知道授权范围，应在授权范围内与被上诉人签订合同而不应超出该授权范围。且案外人仅是被上诉人的委托代理人，并非被上诉人的法定代表人或者员工，其履行的行为并非职务代理行为。

结合案涉的《山水云城项目附属工程合同协议书》、《收条》、《承诺书》签字方均为案外人张军，即从上诉人与案外人张建军的交易习惯看，上诉人明知的交易对象为案外人张建军。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定……”。案涉法律事实引起的民事纠纷发生在民法典实行前，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在本案中，案外人张建军以自己的名义与被上诉人订立案涉合同，第一、并非在被上诉人授权范围与上诉人订立；第二、上诉人与案外人张建军的交易习惯约束的是上诉人与案外人张建军。据此，案外人张建军作为间接代理人以自己的名义超越授权范围内从事地行为，其是第三人的合同当事人，不直接对被上诉人发生法律效力。

被上诉人在一审中申请追加张建军作为第三人参加诉讼，后放弃申请，是其权利的处分。二审中，上诉人申请追加案外人张建军作为被告参加诉讼，在张建军的法律行为产生的法律效果不由被上诉人承担的情况下在本案中无追加的必要，对上诉人的申请不予准许，上诉人可另行向张建军主张权益。

综上，一审认定事实清楚,法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费20100元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黎福伟

审判员　　黄光美

审判员　　王　爽

二〇二一年四月六日

法官助理李欣

书记员吴兆云