贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民事判决书

(2018)黔02民终717号

上诉人(原审原告)：贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰路2号峰汇广庭2606室，统一社会信用代码：91520201322482022P。

法定代表人：潘江海，系该公司经理。

特别授权委托诉讼代理人：周乐，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200910725886。

一般授权委托诉讼代理人：**，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201610886055。

被上诉人(原审被告)：龙小情，男。

一般授权委托诉讼代理人：龙从亮，男，与龙小情系叔侄关系。

原审第三人：***，男。

原审第三人：**，男。

原审第三人：龙华，男。

上诉人贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司因与被上诉人龙小情及原审第三人***、**、龙华劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人周乐，被上诉人龙小情及其委托诉讼代理人***，原审第三人龙华到庭参加诉讼。原审第三人***、***本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人返还上诉人工程款121142元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：经一审查明及被上诉人自认，被上诉人未按照合同约定完成工程，导致上诉人另请他人代工，基于被上诉人违约，上诉人存在损失，被上诉人应按照《工程施工劳务合同》约定承担责任，返还上诉人多支付的工程款。上诉人对返还款项的计算方式并无不当。上诉人与原审第三人签订《工程施工劳务代工合同》时就明确约定工程范围是被上诉人所有未施工部分，且上诉人提交的与原审第三人的收条中只计算了实际发生的代工费，上诉人陈述支付给原审第三人代工费共计150800元并无不当。根据《工程施工劳务合同》，被上诉人应返还上诉人多支付的劳务工程款为：已支付被上诉人及工人工资126702元＋代工费150800元＋代工费增加30%为45240元-应付被上诉人的劳务工程款201600元=121142元。一审法院只认定上诉人支付给被上诉人劳务款80000元，不认定支付给三原审第三人的代工费，属认定事实错误。

龙小情辩称，签订合同后，上诉人故意不提供施工图，增加了60%的工程量。被上诉人在约定的工期内没有完工，是因为上诉人增加工程量，未按约定支付工人工资。被上诉人已完成总工程量的90%，上诉人仅支付80000元，代付工人工资41652元。被上诉人未完工的部分为总工程量的10%，应扣除代工费为25200元，上诉人与第三人恶意串通按152000元转包给第三人。故上诉人的上诉理由无任何事实依据及法律依据。

龙华述称，其无意见陈述。

***、**未向本院提交书面陈述意见。

贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款121142元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司将**北部战区南开乡烤烟房建设工程(双山村25间、犀牛村15间)的劳务工程分包给被告龙小情，并以原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司为甲方、被告龙小情为乙方于2017年4月12日签订了《工程施工劳务合同》一份，合同约定：承包范围为本工程所有泥工部分（含：基础、主体、室外及抹灰工程、设备门窗安装等，除烤烟棚钢结构部分）；承包方式为劳务清包；承包单价（以间数计算）为6300元/间（烤烟房）；承包工程量（以间数计算）为40间×6300元/间＝252000元；付款方式为甲方按施工进度（基础、主体完成）支付乙方50%生活款及部分人工工资给乙方，外装及设备完成支付30%，余款20%待工程竣工验收后一次性付清；乙方必须组织充足的劳动力，满足甲方施工进度的要求，严格按甲方施工进度施工，只准提前，不能滞后，甲方认为有必要提出，如不能按时完工清偿、质量返工等一切工序，可随时要求乙方增加劳动力或加班加点，乙方必须积极配合及无条件服从，如乙方的进度达不到甲方的进度要求，甲方有权安排其他班组进行穿插代工施工，代工费按实际增加30%计算，乙方必须积极配合，所有的费用开支从乙方的工程进度款中扣除，若因材料供应不足或者由其他工种原因造成误工的，工期相应顺延；甲乙双方严格遵守本合同，不得违约，如乙方在完不成工期、还达不到质量要求，甲方有权令其退出，所完成的工程按上述价格的80%进行结算劳务工资，并终止合同；按业主方要求，2017年5月20日前完工；合同还对安全责任、乙方的责任权利、乙方工作人员管理、工程质量、甲方责任、工人用工管理等事项进行了约定。被告龙小情进场施工后，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司检查发现施工人员较少、不稳定，故于2017年5月3日向被告龙小情委派的现场管理人员***发出《整改通知单》，要求增加施工人员，并要求按合同约定的工期完工。后原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司于2017年5月16日向被告支付劳务费30000元，于2017年5月23日又向被告支付劳务费50000元。2017年5月28日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司电话通知涉案工地的现场施工人员胡忠富和被告龙小情，告知其二人因工程未按工期完成，将执行清场（责令被告退出施工现场），并安排其他人进场代工施工，其二人未提出异议并于2017年5月28日退出施工。2017年5月30日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司与第三人龙华签订了《工程施工劳务代工合同》一份，约定代工范围为双山村25间烤烟房中龙尚前（***）班组所有未施工部分，并约定了代工单价为3800元/间、代工工程量为95000元、代工工期为2017年5月31日至2017年6月6日。第三人**分别于2017年6月6日、2017年6月9日、2017年6月13日、2017年7月5日、2017年7月7日、2017年7月18日向原告出具了金额为4000元、30000元、20000元、20000元、20000元、2200元的收据各一份，以上六份收据金额共计96200元。2017年5月30日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司还与第三人***签订了《工程施工劳务代工合同》一份，约定代工范围为犀牛村***脚5间烤烟房中龙尚前（***）班组所有未施工部分，并约定了代工单价为4120元/间、代工工程量为20600元、代工工期为2017年6月1日至2017年6月15日。第三人***分别于2017年6月12日、2017年7月12日、2017年7月19日向原告出具了金额为10000元、20000元、6600元的收据各一份，以上三份收据金额共计36600元。2017年5月30日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司还与第三人**签订了《工程施工劳务代工合同》一份，约定代工范围为犀牛村包包寨、发起寨10间烤烟房中龙尚前（***）班组所有未施工部分，并约定了代工单价为3400元/间、代工工程量为34000元、代工工期为2017年5月31日至2017年6月6日。第三人**分别于2017年6月1日、2017年6月3日、2017年6月12日、2017年6月20日、2017年7月18日向原告出具了金额为2000元、10000元、10000元、4000元、15000元的收据各一份，以上五份收据金额共计41000元。2017年6月4日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司通过彩信方式向被告龙小情发送了《整改通知单》、《清场通知书》、《执行代工施工通知书》、《代工施工确认函》等文书的照片，并询问被告处理本案纠纷的方案，被告表示没有方案。2017年6月9日，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司代被告龙小情向实际施工的农民工支付了劳务费41652元。现原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司认为被告违约导致其另行聘请其他施工人员施工产生了代工费，根据双方的约定，代工费应由被告承担，且在实际的代工费基础上还应增加30%的费用，据此被告应返还其多支付的工程款121142元，但被告以工程款尚未付清、代工费过高等为由拒绝返还，双方因此发生纠纷，故原告诉至法院。

经一审法院询问，原、被告双方均不申请对被告实际完成的工程量或工程范围进行鉴定。

一审法院认为，原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司与被告龙小情于2017年4月12日签订的《工程施工劳务合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效，双方均应严格依照合同的约定履行自身应尽的义务。被告龙小情虽未能按合同约定的工期完成所有工程，但经询问，原、被告双方均不申请对被告所完成的工程量或工程范围进行鉴定，对被告尚未完成的工程部分现无法确定，且原告与第三人(代工人)之间仅约定工程范围为龙尚前（***）班组所有未施工部分，并未明确约定工程范围，第三人向原告出具的收条中亦载明有代工费和工程款，表明原告与第三人之间有代工之外的工程合同关系，仅凭双方签订的《工程施工劳务代工合同》不足以认定第三人施工的工程就是被告未施工的部分，该举证不能的不利后果应由原告自行承担。此外，原告提供的代工施工确认函中载明的第三人**的代工费数额与双方签订的代工合同中约定的代工费数额不相符，且原告与三第三人签订的代工合同中约定的代工费总额与三第三人向原告出具的收条的总金额及原告陈述的已支付给三第三人的代工费总额均不相符（即原告提供的代工施工确认函中载明**的代工费为57000元，而原告与**签订的代工合同中约定的代工费却为34000元，原告与三第三人签订的代工合同中约定的代工费总额为149600元，而三第三人向原告出具的收条的总金额却为173800元，而庭审过程中，原告陈述已支付给三第三人的代工费又为150800元），可见，仅凭代工合同和收条不能认定已实际发生了150800元的代工费。综上，原告提出的主张证据不足，其对返还款项的计算方法和数据缺乏事实依据，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2722元，减半收取计1361元，由原告贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审认定的基本一致，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人龙小情是否应当返还上诉人贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司诉请的款项，若需返还应如何计算？

上诉人将涉案40间烤烟房的泥工部分以劳务清包的方式发包给被上诉人施工，涉案工程实际施工后，上诉人要求被上诉人清场，被上诉人认可于2017年5月28日退出施工场地，被上诉人退场后，双方并未对被上诉人已施工的工程量以及工程价款进行确认，现不能认定上诉人应向被上诉人支付的劳务工程款是多少，也不能确认上诉人向被上诉人多支付了工程款。且二审中，上诉人认可向被上诉人送达清场通知书即是终止履行合同的意思表示，故上诉人要求按照双方合同第八条及第十一条的约定，结合合同约定的工程总价款计算返还金额的计算方式没有事实及法律依据，上诉人主张被上诉人返还其劳务工程款121142元无证据证实，其应承担举证不力的法律后果，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2723元，由上诉人贵州鑫垚筑工程建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员***

二〇一八年五月七日

法官助理*勇

书记员*菊