贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司、贵州源利达集团建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔02民终1471号

上诉人（原审被告）：贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区尖山路**附****。统一社会信用代码：91520100775335340P。

法定代表人：胡茂财，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汤齐平（，男，1965年4月21日生，汉族，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人：胡磊（，男，1989年10月2日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

被上诉人（原审原告）：贵州源利达集团建设工程有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山大道香榭水岸**楼**一社会信用代码：91520200714399949K。

法定代表人：周庆丰，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。

委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。

上诉人贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司（以下简称源利达公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院对于上诉人欠付工程款项认定事实不清，应依法改判。由于上诉人没有收到一审法院寄出的起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，也未看到一审法院发出的送达上述法律文书的公告，导致上诉人未能参加一审法院的诉讼活动。一审法院根据被上诉人单方提供的证据，认定上诉人欠付被上诉人工程款139470元属于认定事实不清。事实是被上诉人与上诉人于2018年8月13日签订了《消防施工承包合同》，被上诉人以包干价500000元（包工、包料、包验收）承包上诉人的“博雅溪苑二期9#、10#、11#、12#、13#、13-1#、幼儿园、会所及总平面图所示范围内的所有消防及喷淋系统（按图纸所示内容）”。开工日期：2012年8月11日。竣工日期：2013年12月31日。但被上诉人并未按照合同约定全部完成博雅溪苑二期消防工程。具体为：一是室外消防管道未闭合，上诉人按与被上诉人约定支付了20000元给具体的施工人员田真祥；二是被上诉人未开具相应的发票，按上诉人与被上诉人的约定应扣除10000元税费；三是被上诉人未按合同约定和设计图纸要求做防火门、防火卷帘门（防火门费用59068.80元、防火卷帘门费用48571.40元，以上费用上诉人已支付给实际的施工人员缪成华）；四是被上诉人未安装楼道应急照明、疏散指示灯（未安装疏散指示灯费用1350元、楼道应急照明灯费用5400元，此费用上诉人已支付给实际施工人员）；五是被上诉人未按合同约定和设计图纸要求做消防自动喷淋系统（目前费用预算为：92680.19元，至今未做，可勘验现场）。上诉人目前已经支付给了被上诉人工程款410000元（其中2013年10月18日支付了工程款100000元；2013年10月22日支付了工程款200000元；2015年10月16日支付了工程款110000元）。被上诉人称消防自动喷淋系统按照合同约定完成后，并扣除其未做的防火门费用59068.80元、防火卷帘门费用48571.40元、疏散指示灯费用1350元及楼道应急照明灯费用5400元，被上诉人还应退还上诉人消防工程款（500000元-410000元-59068.80元-48571.40元-1350元-5400元）24390.20元。由于被上诉人未全部履行合同义务，至今仍有部分消防工程未完成，根据《中华人民共和国合同法》第107条规定，上诉人认为被上诉人应当继续履行合同将博雅溪苑二期消防工程未做的消防自动喷淋系统做完后，还应当退还上诉人消防工程款项24390.20元，同时被上诉人应按照2015年10月15双方签订的书面约定中第3条和第5条的约定支付给上诉人违约金30000元。综上所述，请求依法判决。

源利达公司辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。根据《消防施工承包合同》第十一条第4款“本工程采用包干价，增加或减少工程量不调价”的约定，合同约定的500000元是包干价，上诉人上诉提及的增量、减量部分不影响工程款500000元，且上诉人提及的减量部分不属实，案涉工程被上诉人已实际完工，并通过竣工验收。二、工程款的实际支付情况如下：（一）被上诉人实际收到款项为2013年10月18日收款100000元，2013年10月22日950000元-68145（税）-701325元（付给胡茂财）=180530元，2015年10月26日收款80000元，综上收款100000元+180530元+80000元=360530元，故被上诉人诉请金额为500000元-360530元=139470元。（二）上诉人认为2013年10月18日支付的100000元、2013年10月22日支付工程款200000元、2015年10月16日支付110000元，故已支付工程款410000元不属实。如前所述，2013年10月18日被上诉人认可收到100000元工程款，但被诉人提及的2013年10月22日支付工程款200000元、2015年10月16日支付110000元被上诉人未收到款项。其中，2015年10月16日的110000元，因被上诉人多次要求支付，上诉人要求被上诉人先行向其财务书写了收条后等待财务汇款，但财务并未支付该款项，若上诉人认为已经支付，应当提交证据予以证实。（三）上诉人提及的59068.80元、48571.40元、1350元、5400元没有事实及法律依据，首先，上诉人所称不属实；其次，即使属实，案涉工程为包干价，上诉人无权要求降低500000元的包干价。

源利达公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付我公司工程款139470元以及逾期付款利息21450元(逾期付款利息以139470元为基数，按年利率6％计算，从2016年9月9日起算至2019年5月30日。2019年5月30日以后的利息仍按年利率6％计算至付清全部款项之日止)。合计：160920元整；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月13日，原告源利达公司作为乙方，被告鸿鑫公司作为甲方，双方签订了一份《消防施工承包合同》，内容为：“一、工程概况工程名称：博雅溪苑二期消防工程。工程地点：六盘水市钟山区德坞。承包范围：博雅溪苑二期9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、13-1＃、幼儿园、会所及总平面图所示范围内的所有消防及喷淋系统（按图纸所示内容）。承包方式：包工、包料、包验收。开工日期：2012年8月11日。竣工日期：2013年12月31日（如甲方未能在此时间提供给乙方施工的条件，未完成工程量的人工费按省建设厅相关文件规定执行）……二、质量标准工程质量标准：国家和行业现行验收标准。三、合同价款总金额为（人民币大写）：伍拾万元整（500000）（本价格不受材料市场价格影响）……十、工程质量……8）本工程约定的质量保修金：本工程双方约定乙方向甲方预留质量保修金为总造价的3%，质量保修金应在保修期过后三十个工作日内由甲方一次性返还给乙方9）本工程质量保修期按国家规定执行。十一、合同价款与支付1）合同价款的确定：本合同价款采用按图纸预算包干确定，金额为：人民币（大写）伍拾万元整（500000）包干价。2）合同价款的支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：乙方材料进场后，甲方每月按工程进度支付，支付进度的75%，支付至合同总价的90%停止支付，尾款待工程竣工消防部门验收合格取得合格报告后，30个工作日内甲方一次性付完余款，留3%作为工程质量保修金，待保修期满后30个工作日内一次性付给质量保修金。3）甲方应按约定的支付方式和时间支付工程款（进度款），由于甲方未能及时支付工程款（进度款）所造成的一切损失由甲方负责，如影响工程进度的相应顺延工期……”。合同签订后，原告按照合同约定完成了博雅溪苑二期消防工程。被告于2013年10月18日通过中国工商银行转账支付了原告材料款100000元。当日，原告开具了金额为1050000元的建筑业统一发票，为此支出税金68145元。2013年10月22日，被告通过中国工商银行转账支付工程款950000元给原告。同日，原告通过中国工商银行返还了701325元工程款至被告公司法定代表人胡茂财账户。2015年10月16日，被告通过中国建设银行转账支付原告工程款80000元。2016年8月9日，涉案消防工程验收合格并进行了备案。现双方因剩余工程款发生纠纷，故原告诉至法院。

另查明，原告原公司名称为贵州源利达建设工程有限公司，后于2014年8月15日变更为贵州源利达集团建设工程有限公司。

一审法院认为，原告源利达公司与被告鸿鑫公司签订的《消防施工承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告已按照合同约定完成了案涉消防工程，被告应履行支付工程款的义务。对于原告开具1050000元的发票及被告2013年10月22日向原告转账950000元的情况，原告于当日返还了701325元至被告公司法定代表人胡茂财账户并对此作了合理解释，由于没有证据证明原、被告之间还有其他合同及债务关系，原告主张该701325元为被告转账的950000元扣除被告应付的工程款180530元和税金68145元后返还给被告的工程款，予以采信。加上被告另外支付的两笔款，被告已向原告支付工程款共计360530元，尚欠139470元未支付。根据《消防施工承包合同》中约定的“甲方每月按工程进度支付，支付进度的75%，支付至合同总价的90%停止支付，尾款待工程竣工消防部门验收合格取得合格报告后，30个工作日内甲方一次性付完余款，留3%作为工程质量保修金，待保修期满后30个工作日内一次性付给质量保修金”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：一地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;二屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;三供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;四电气系统、给排水管道、设备安装为2年;五装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”的规定，涉案消防工程的质量保修期应为2年，该工程于2016年8月9日验收合格，现被告应将3%的工程质量保修金及剩余工程款支付给原告。故对原告要求被告支付工程款139470元的诉讼请求，予以支持。

关于原告主张的逾期付款利息，应按照2016年中国人民银行同期同类贷款利率4.75%分别计算。因原告未举证证明消防工程完工时间，故工程质量保修金500000元×3%=15000元，应从验收合格之日起计算两年的保修期，则逾期付款利息从2018年9月9日计算至2019年5月30日为15000元×（4.75%÷12个月）×8.7个月=516.56元；剩余工程款124470元，从2016年9月9日计算逾期付款利息至2019年5月30日为124470元×（4.75%÷12个月）×32.7个月=16111.09元。综上，逾期付款利息共计16627.65元，超出部分不予支持，2019年5月31日后的逾期付款利息仍按年利率4.75％以139470元为基数支付至全部款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，判决：被告贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州源利达集团建设工程有限公司工程款139470元并支付逾期付款利息16627.65元（按年利率4.75%计算，2019年5月31日至全部款项清偿之日止的利息仍按此标准计算）。案件受理费3518元，公告费1200元，共计4718元，由被告贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司负担（原告贵州源利达集团建设工程有限公司已预交，被告贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内连同上述款项一并返还原告贵州源利达集团建设工程有限公司）。

二审中，上诉人向本院提交了如下证据：第一组证据：《消防工程施工合同》。拟证明案涉消防工程的承包价是500000元，承包范围是博雅溪苑二期9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、13-1＃、幼儿园、会所及总平面图所示范围内的所有消防及喷淋系统。被上诉人质证意见为：对该组证据的三性无异议，但根据合同的第十一条第四款的约定，本工程采取包干价，增加或者减少工程量不调价。

第二组证据：上诉人支付工程款的单据。拟证明上诉人已向被上诉人支付410000元消防工程款的事实。其中对于2013年10月22日的200000元，是因为被上诉人为我方代开1050000元发票，我方就转款950000元，950000元中有200000元是真正支付给被上诉人的工程款，该200000元含了被上诉人应承担的税费部分。因此，被上诉人所称的180530元是没有加上其应承担的税费的金额。被上诉人质证意见为：对2013年10月18日的100000元凭证及收条、2013年10月22日电汇凭证金额950000元及收款收据、2015年10月16日80000元银行回单及80000元的票据及20000元银行回单及票据三性无异议；对2015年10月15日110000元的收据及2015年10月15日的情况说明中提到的110000元有异议，因被上诉人虽然出具收据但是并未收到该110000元，也不存在扣减10000元税费的情况。

第三组证据：上诉人支付安装疏散指示灯费用1350元及接通应急照明灯费用5400元的单据发票。拟证明疏散指示灯费用、应急照明灯费用已由上诉人支付给实际施工人，该两笔费用应由被上诉人承担。被上诉人质证意见为：该部分工程属于上诉人应负责施工的部分，故即便是真实产生也不应由被上诉人承担。

第四组证据：上诉人支付防火门费用59068.80元、防火卷帘门费用48571.40元的单据及合同。拟证明应该由被上诉人完成的防火门、防火卷帘门已由第三人完成，由此产生的费用应由被上诉人承担。被上诉人质证意见为：与第三组证据的质证意见一致。另外，根据上诉人提交的双方对工程验收及款项支付的约定，甲方对部分消防工程进行施工，该部分消防工程均是由上诉人负责施工的部分，所以发生的费用不应该由被上诉人承担。

第五组证据：被上诉人未完成消防施工部分的现场图片。拟证明被上诉人未按约定完成消防工程施工的事实。被上诉人质证意见为：对该组证据的三性均有异议，也达不到上诉人的证明目的，从该照片上也无法看出是案涉工程，且案涉工程已经竣工验收合格。

第六组证据：被上诉人未完成消防喷淋系统工程及案涉工程消防分包单位消防工程预算书。拟证明金额255236.43元是本该由被上诉人完成的工程量，但是被上诉人并没有完成，其中涉及到的消防喷淋工程92680.19元。被上诉人的质证意见为：该组证据系上诉人自行制作，对三性均不予认可。

本院对上诉人提交的证据分析认定如下：第一组证据证明了上诉人与被上诉人签订《消防施工承包合同》的事实，被上诉人无异议，对该证据予以确认；第二组证据中，被上诉人虽对2013年10月22日的付款金额及其出具的110000元收据有异议，但其对上诉人提交的陈增鑫在消防台账上的签字、双方于2015年10月15日签订的《甲乙双方对工程验收及款项支付的约定》及其于同日向上诉人出具《情况说明》不持异议，结合2015年10月16日上诉人向被上诉人支付工程款80000元、向案外人田真祥支付工程款20000元及被上诉人在案涉工程项目的负责人陈增鑫在上诉人的台账上签字的事实，证明上诉人已向被上诉人支付工程款410000元的事实，对该组证据予以确认。第三组、第四组、第五组、第六组证据达不到上诉人的证明目的，本院不予确认。

二审经审查查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明：2015年10月15日，上诉人作为甲方、被上诉人作为乙方，双方签订了《甲乙双方对工程验收及款项支付的约定》，主要内容为：甲乙双方对博雅溪苑二期消防工程在收尾期间，对工程验收及剩余工程款作出如下约定：一、甲方支付乙方11万元（大写：壹拾壹万元）。二、经甲乙双方协商，乙方同意各栋楼互相连接的室外消防管道由甲方施工完成，乙方支付现金2万元（大写：贰万元）给具体施工班组。三、乙方收到11万元工程款后，乙方必须在壹个月内办完交工验收手续，取得消防验收合格意见书后，并交予甲方，剩余工程款按原合同约定支付，在此期间乙方不得向甲方索要工程款。四、由甲方负责施工的部分消防工程（符合消防规范的合格工程），乙方负责组织交工验收及资料整理汇总。五、双方均不能违反约定，否则违约方将承担3万元（叁万元）的违约款支付给守约方。同日，被上诉人向上诉人出具《情况说明》，内容为：兹有我公司承接的博雅溪苑二期消防工程，现已进入收尾阶段，经双方协商约定，贵公司支付我公司壹拾壹万整，因我公司现开具不了建安发票，故我公司愿意贵公司在支付款项时扣除壹万元作为发票税收的费用，在我公司开具壹拾壹万发票后贵公司再给予支付。同日，被上诉人向上诉人出具了收到上诉人工程款110000元的收据。

本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付工程款及逾期付款利息。

上诉人称，被上诉人未对《消防施工承包合同》中约定的指示灯，疏散指示灯，卷帘门，防火门及喷淋系统等消防工程进行施工，其中指示灯，疏散指示灯，卷帘门，防火门由第三人施工完成，所产生的费用上诉人已向第三人支付，扣减该费用，上诉人已向被上诉人超付工程款。经审理查明，上诉人与被上诉人于2015年10月15日签订了《甲乙双方对工程验收及款项支付的约定》（以下简称《约定》），从《约定》的第三条“乙方收到11万元工程款后，乙方必须在壹个月内办完交工验收手续，取得消防验收合格意见书后，并交予甲方，剩余工程款按原合同约定支付，在此期间乙方不得向甲方索要工程款。”及第四条“由甲方负责施工的部分消防工程（符合消防规范的合格工程），乙方负责组织交工验收及资料整理汇总。”的内容看，双方在合同履行过程中对被上诉人的施工内容进行了变更，虽然现有证据未能直接体现变更的施工内容，但根据上诉人二审中提交的证据及上诉人的陈述，第三人对指示灯，疏散指示灯，卷帘门，防火门进行施工以及上诉人向第三人支付前述工程项目款项发生在上诉人与被上诉人签订《约定》前，若该工程项目应由被上诉人施工或承担向第三人支付费用的责任，为何双方在《约定》中仅对各栋楼互相连接的室外消防管道施工及费用进行明确，这明显与常理不符，故对上诉人提出的应当扣减指示灯，疏散指示灯，卷帘门，防火门费用的主张，本院不予支持。对于喷淋系统是否施工的问题，虽然双方均认可喷淋系统至今未施工，但从双方签订的《约定》内容看，双方签订《约定》后，被上诉人的义务是：1、在一个月内办完交工验收手续，取得消防验收合格意见书后，并交予甲方。2、对由上诉人负责施工的部分消防工程组织交工验收及资料整理汇总。现案涉消防系统工程已经相关部门验收合格，并已过了保质期，结合双方在施工中对施工内容存在实际变更的客观情况，对上诉人提出扣减喷淋系统施工后将产生的费用的主张，本院不予支持。

对于被上诉人要求上诉人支付欠付工程款139470元的主张。双方主要对2013年10月22日的付款金额及《约定》中的110000元是否支付存在争议。被上诉人认为2013年10月22日上诉人仅支付180530元工程款，而上诉人则主张支付了200000元。经审查，2013年10月22日，上诉人向被上诉人转账950000元，同日，被上诉人通过银行转账退还上诉人701325元，并向上诉人开具1050000元的税务发票，为此产生68145元税款。由此可见，双方对2013年10月22日支付的工程款金额的争议实质是对被上诉人应否承担税款的争议。从双方签订的合同内容看，的确未对税款的承担进行约定，但被上诉人作为建筑工程的施工方，向发包人即上诉人开具税务发票属其附属义务，且从被上诉人于2015年10月15日向上诉人出具的《情况说明》看，被上诉人负有向上诉人开具税费发票的义务，结合被上诉人在案涉工程项目的负责人陈增鑫对上诉人制作的《消防班组》台账中“2013年10月22日付消防班组预支200000.00元（贰拾万元正）”的内容签字确认的事实，应当认定上诉人于2013年10月22日向被上诉人支付工程款200000元的事实。对于《约定》中的110000元是否支付的问题，被上诉人认为尚有10000元未予以支付。如前所述，向上诉人开具税务发票系被上诉人的附属义务，且被上诉人在其于2015年10月15日向上诉人出具的《情况说明》中已明确由上诉人扣除10000元作为税款，现被上诉人未提交证据证明已按该约定向上诉人开具税务发票，故应视为上诉人已按《约定》向被上诉人支付110000元工程款，综上，上诉人提出已向被上诉人支付工程款410000元的理由成立，对该主张本院予以支持。根据《消防施工承包合同》中约定的“甲方每月按工程进度支付，支付进度75%，支付至合同总价的90%停止支付，尾款代工程竣工消防部门验收合格取得合格报告后，30个工作日内甲方一次性付完余款，留3%作为工程质量保修金”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：一地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；二屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；三供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；四电气系统、给排水管道、设备安装为2年；无装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”的规定，案涉消防工程的质量保修期为2年，案涉消防工程于2016年8月9日验收合格，现上诉人应向被上诉人支付工程质量保修金及剩余工程款，即上诉人应向被上诉人支付工程款90000元（500000元-410000元=90000元）。对于逾期付款利息的问题，上诉人未按约定向被上诉人支付工程款的事实存在，故对被上诉人的逾期付款利息主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，按照2016年中国人民银行同期同类贷款利率4.75%分别计算。因被上诉人未提交证据证明工程完工时间，故工程质量保修金500000元×3%=15000元，应从工程验收合格之日起计算两年的保修期，则逾期付款利息从2018年9月9日计算至2019年5月30日为15000元×（4.75%÷12个月）×8.7个月=516.56元；剩余工程款75000元，从2016年9月9日计算逾期付款利息至2019年5月30日为75000元×（4.75%÷12个月）×32.7个月=9707.81元。综上，逾期付款利息共计10224.37元，超出部分本院不予支持。2019年5月31日后的逾期付款利息仍按年利率4.75%以90000元为基数支付至全部款项付清之日止。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2752号民事判决；

二、上诉人贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司工程款90000元并支付逾期付款利息10224.37元（按年利率4.75%计算，2019年5月31日至全部款项清偿之日止的利息仍按此标准计算）；

三、驳回被上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3518元、公告费1200元、二审案件受理费3518元，共计8236元，上诉人贵州鸿鑫房地产开发有限责任公司负担6200元，被上诉人贵州源利达集团建设工程有限公司负担2036元。

本判决为终审判决。

审判长　　高良萍

审判员　　龙　婷

审判员　　张德权

二〇二〇年九月二十三日

法官助理孙婷婷

书记员毛菡