某某与衡水天虹道桥开发建设有限责任公司、中星路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

河北省衡水市桃城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀1102民2525号

原告：**，男，1982年8月9日出生，汉族，天津市**丽区人，现住衡水市桃城区。

委托诉讼代理人：杜雪梅，河北合明律师事务所律师。

被告：衡水天虹道桥开发建设有限责任公司，住所地：衡水市桃城区**进**大街**号丽景名苑**号楼**层**号商业。

法定代表人：李鹏程，总经理。

委托诉讼代理人：王杏申，男，1967年12月3日出生，汉族，现住衡水市桃城区，系该公司副经理。

委托诉讼代理人：张红立，河北中衡诚信律师事务所律师。

被告：中星路桥工程有。住所地：保定市高开区朝阳**大街**号99号。

法定代表人：王迎宾，董事长。

委托诉讼代理人：张旭，该公司员工。

原告**与被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司（以下简称天虹公司）、被告中星路桥工程有限公司（以下简称中星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人杜雪梅，被告天虹公司委托诉讼代理人王杏申、张红立，被告中星公司委托诉讼代理人张旭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**提出诉讼请求：请求判令被告天虹公司立即清偿原告工程款1086140.5元，被告中星公司在欠付工程价款的范围内与第一被告承担连带清偿责任。事实和理由：2013年1月30日，二被告订立路基土方工程承包合同，约定被告中星公司将其承建的邢衡高速公路衡水段桩号为ZK4+160至ZK4+430.55、ZK4+828.72至ZK5+055.55、ZK3+865.45至ZK4+112、ZK3+270至ZK3+858.55、ZK2+793.55至ZK3+200及枣园互通A、B、C、D、F匝道的路基土方工程承包给被告天虹公司进行施工，随后被告天虹公司又将上述工程中的部分工程转包给原告组织施工队进行实际施工，原告组织人员成立施工队并动用挖掘机、推土机、轧路机、翻斗车等大量机械，投入了大量人力、物力进行施工，但二被告始终未给原告分文工程款，致使原告无法给工人支付工资，损失巨大。无奈之下，原告将二被告诉至法院，要求其支付工程款83万元，该案现已审结，生效判决判令被告中星公司在欠付被告天虹公司工程款中支付给原告670735.5元，剩余部分另案解决。后经与被告中星公司核对账目，发现原告自2013年5月11日至同年12月31日施工的工程款（包括工人工资、机械费、材料费等）共计1756876元，除原告已经起诉的670735.5元外，被告天虹公司仍欠原告工程款1086140.5元应予清偿，同时被告中星公司作为发包人，依法应在欠付工程价款的范围内承担责任。请求判令被告天虹公司立即清偿原告工程款1086140.5元，第二被告在欠付工程价款的范围内与被告天虹公司承担连带清偿责任。

被告天虹公司辩称：一、**诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，一审在冀州市人民法院审理，因答辩人不服上诉至衡水市中级人民法院，该案已经终结。原告与答辩人是合同关系，工程款的结算应当按照双方的约定来计算，当时答辩人与原告口头约定的工程款的计算方式为每车土人民币70元，工作范围为挖土、运土、压平，经最后核算答辩人应给付原告的工程款是67万余元，此部分工程款已经审结，原告再行起诉被告公司没有任何事实依据和法律依据，依据民事诉讼法一事不再理之规定，桃城区法院不应再立案审理，应驳回其诉讼。二、本案应定性为劳务纠纷案件，原告的诉请缺乏事实和法律依据，且原告将中星公司列为被告违反了合同相对性原则，也随意扩大了建筑工程司法解释第二十六条第二款的适用范围，对该项请求应予以驳回。首先，答辩人与中星路桥公司于2013年1月30日签订了《路基土石方承包合同》，合同的权利义务主体是答辩人与中星路桥公司。**与中星路桥公司未订立合同，双方没有权利义务关系，施工过程中，答辩人只是雇佣了原告带领的部分人员及部分设备进行了施工，其完成的工作量对中星公司也是答辩人完成的，其诉称的自2013年5月11日至同年12月31日施工的工程款1756876元是答辩人完成的，而非其独立完成，只能说其参与了工程的施工，原告**独立完成的工程量造价为670715元，答辩人认可衡水市中级人民法院于2014年12月10日作出的终审判决。退一步讲，假如说1756876元的工程价款均是原告**带队独自完成，答辩人作为该项目承担权利义务的主体应提取、支出的费用有：直接费用、企业管理费15%、间接费11%、利润10%、税金3.48%、质量保证金5%等费用，河北省建筑、安装市政、装饰装修工程标准规范性文件（HEBGF-102012）有相关规定。工程质量一旦出问题，原告一走了之，承担该质量保证义务的主体是具备该工程主体资格的答辩人。原告诉称答辩人与中星路桥于2013年1月30日签订的路基土石方承包合同的部分工程转包给其组织施工，并要求答辩人再次给付工程款1086140.5元缺乏事实和法律依据。

被告中星公司辩称：同意原告诉讼请求，对原告诉状中主张的数额没有疑问，对施工桩号，因为太多，记不清了。

经审理查明：2013年1月30日，被告中星公司与被告天虹公司签订路基土方工程承包合同一份，被告天虹公司承包被告中星公司的路基土方工程。合同签订后，被告天虹公司将部分工程交原告**进行施工，双方未订立书面协议。原告**自行出资雇佣人员、机械设备进行了施工。2013年12月25日，经被告中星公司初步统计，原告**完成的工程量折合工程款830715元。2014年1月7日，原告**向河北省冀州市人民法院提起诉讼，要求被告天虹公司和被告中星公司给付工程款830715元。诉讼过程中，原告**与被告天虹公司代理人王杏申于2014年3月14日对原告**完成的土方工程量进行了确认。2014年5月12日，被告天虹公司与原告**共同确认原告**工程队完成的工程折合工程款1922727.72元。2014年7月12日，被告中星公司审核后，确认原告**完成的工程量折合工程款1756876元。河北省冀州市人民法院作出（2014）冀民二初字第178号判决书，判决：被告中星公司支付原告**工程款830715元，该款从被告中星公司应向被告天虹公司结算的工程款中扣除。被告天虹公司不服，上诉至河北省衡水市中级人民法院。2014年12月10日，河北省衡水市中级人民法院作出（2014）衡民二终字第449号民事判决书，认为：被告天虹公司从被告中星公司承包了土方工程后，将部分工程交由原告**施工，双方虽然没有签订书面协议，但原告**实际施工人的身份是明确的。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告**作为实际施工人，有权向被告天虹公司和被告中星公司主张权利，但被告中星公司仅在欠付工程款的范围内承担给付责任。因原告**与被告天虹公司就工程款如何分配存在争议，被告天虹公司认可原告**获得工程价款670735.5元，故被告天虹公司应先行支付该部分工程款，原告**是否独立完成工程量及与被告天虹公司其余工程款如何结算通过另案解决，判决：被告中星公司支付原告**工程款670735.5元，从被告中星公司应向被告天虹公司结算的工程款中扣除。该判决生效后，原告在被告中星公司支取了工程款20万元。另查明，原告**认可与被告天虹公司之间曾口头约定，被告天虹公司可按工程利润的20%-30%提成。诉讼中，被告中星公司自认尚欠被告天虹公司工程款１１９０５３５．１２元。上述事实有双方当事人陈述及提供的证据、庭审笔录等在卷为凭。

本院认为：被告天虹公司与被告中星公司签订《路基土方工程承包合同》后，将部分工程交由原告组织施工，双方虽未签订书面合同，但原告自行出资雇佣人员、设备进行施工的事实，能够证明原告为案涉工程的实际施工人，其与被告天虹公司之间形成了事实上的转包合同关系。本案审理过程中，被告天虹公司主张双方系劳务合同关系，但其既未向原告提供施工所需的人员设备，亦未在施工过程中给付原告工资报酬，故其该主张证据不足，不予认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告天虹公司将案涉工程非法转包给不具有施工资质的原告，双方之间形成事实上的转包合同关系，故原告有权要求支付工程款。原告就初步核实的部分工程款提起诉讼，属于当事人对自己权利的处分，并不违反法律规定，对剩余工程款另行起诉，不属于对已起诉部分的重复诉讼，故被告天虹公司主张的“原告重复起诉”无事实及法律依据，本院不予采信。被告中星公司确认原告完成的工程量折合工程款1756876元，被告天虹公司向河北省冀州市法院提交的2014年7月14日“工程分帐单”中亦确认原告**的工程款为1756876元，现被告天虹公司又以该工程款不是**独立完成进行抗辩，因未提供有效证据，故不予认定，故原告**完成的工程量合款1756876元。原告自认被告天虹公司可按工程利润的20%-30%提成，按照《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》（HEBGF-102012）确定的道路工程费用标准，企业管理费为15%、利润为10%、税金为3.48%，按照上述标准，被告天虹公司应扣除20%的利润35137.52元。另外，诉讼中被告天虹公司主张应扣除管理费和税金，该项请求合理合法，应予支持。因二被告确认原告完成的1756876元的工程量并未扣除管理费和税金，故被告天虹公司应扣除15%的管理费263531.4元、3.48%的税金61139.28元。综上，被告天虹公司应付原告工程款726332.3元，被告中星公司在拖欠被告天虹公司工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告**剩余工程款726332.3元，被告中星路桥工程有限公司在拖欠被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司工程款范围内承担连带责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14575元由被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司负担10000元，原告**承担4575元。

如被告不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。

审判长　　王德忠

审判员　　张忠华

审判员　　崔　勇

二〇一七年一月九日

书记员　　米亚宾