衡水天虹道桥开发建设有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）冀11民终525号

上诉人（原审被告）：衡水天虹道桥开发建设有限责任公司。

法定代表人：ＸＸ程，总经理。

委托诉讼代理人：王杏申，男，1967年12月3日出生，汉族，现住衡水市桃城区，系该公司副经理。

委托诉讼代理人：刘广，河北中衡诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年8月9日出生，汉族，住衡水市桃城区。

委托诉讼代理人：王拴恩，男，汉族，1959年7月2日出生，住址同上。系**之父。

原审被告：中星路桥工程有限公司。住所地：保定市高开区朝阳北大街999号。

法定代表人：王迎宾，董事长。

委托诉讼代理人：李伟刚，男，汉族，1991年9月6日出生，现住保定市蠡县，系该公司职员。

上诉人衡水天虹道桥开发建设有限责任公司（以下称衡水天虹道桥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服桃城区人民法院（2016）冀1102民2525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人衡水天虹道桥公司的委托诉讼代理人王杏申、刘广，被上诉人**及其委托诉讼代理人王拴恩，原审被告中星路桥工程有限公司（以下称中星路桥公司）的委托诉讼代理人李伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告**诉称：2013年1月30日，二被告订立路基土方工程承包合同，约定被告中星公司将其承建的邢衡高速公路衡水段桩号为ZK4+160至ZK4+430.55、ZK4+828.72至ZK5+055.55、ZK3+865.45至ZK4+112、ZK3+270至ZK3+858.55、ZK2+793.55至ZK3+200及枣园互通A、B、C、D、F匝道的路基土方工程承包给被告天虹公司进行施工，随后被告天虹公司又将上述工程中的部分工程转包给原告组织施工队进行实际施工，原告组织人员成立施工队并动用挖掘机、推土机、轧路机、翻斗车等大量机械，投入了大量人力、物力进行施工，但二被告始终未给原告分文工程款，致使原告无法给工人支付工资，损失巨大。无奈之下，原告将二被告诉至法院，要求其支付工程款83万元，该案现已审结，生效判决判令被告中星公司在欠付被告天虹公司工程款中支付给原告670735.5元，剩余部分另案解决。后经与被告中星公司核对账目，发现原告自2013年5月11日至同年12月31日施工的工程款（包括工人工资、机械费、材料费等）共计1756876元，除原告已经起诉的670735.5元外，被告天虹公司仍欠原告工程款1086140.5元应予清偿，同时被告中星公司作为发包人，依法应在欠付工程价款的范围内承担责任。请求判令被告天虹公司立即清偿原告工程款1086140.5元，第二被告在欠付工程价款的范围内与被告天虹公司承担连带清偿责任。

原审被告衡水天虹道桥公司辩称：一、**诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，一审在冀州市人民法院审理，因答辩人不服上诉至衡水市中级人民法院，该案已经终结。原告与答辩人是合同关系，工程款的结算应当按照双方的约定来计算，当时答辩人与原告口头约定的工程款的计算方式为每车土人民币70元，工作范围为挖土、运土、压平，经最后核算答辩人应给付原告的工程款是67万余元，此部分工程款已经审结，原告再行起诉被告公司没有任何事实依据和法律依据，依据民事诉讼法一事不再理之规定，桃城区法院不应再立案审理，应驳回其诉讼。二、本案应定性为劳务纠纷案件，原告的诉请缺乏事实和法律依据，且原告将中星公司列为被告违反了合同相对性原则，也随意扩大了建筑工程司法解释第二十六条第二款的适用范围，对该项请求应予以驳回。首先，答辩人与中星路桥公司于2013年1月30日签订了《路基土石方承包合同》，合同的权利义务主体是答辩人与中星路桥公司。**与中星路桥公司未订立合同，双方没有权利义务关系，施工过程中，答辩人只是雇佣了原告带领的部分人员及部分设备进行了施工，其完成的工作量对中星公司也是答辩人完成的，其诉称的自2013年5月11日至同年12月31日施工的工程款1756876元是答辩人完成的，而非其独立完成，只能说其参与了工程的施工，原告**独立完成的工程量造价为670715元，答辩人认可衡水市中级人民法院于2014年12月10日作出的终审判决。退一步讲，假如说1756876元的工程价款均是原告**带队独自完成，答辩人作为该项目承担权利义务的主体应提取、支出的费用有：直接费用、企业管理费15%、间接费11%、利润10%、税金3.48%、质量保证金5%等费用，河北省建筑、安装市政、装饰装修工程标准规范性文件（HEBGF-102012）有相关规定。工程质量一旦出问题，原告一走了之，承担该质量保证义务的主体是具备该工程主体资格的答辩人。原告诉称答辩人与中星路桥于2013年1月30日签订的路基土石方承包合同的部分工程转包给其组织施工，并要求答辩人再次给付工程款1086140.5元缺乏事实和法律依据。

原审被告中星路桥公司辩称：同意原告诉讼请求，对原告诉状中主张的数额没有疑问，对施工桩号，因为太多，记不清了。

原审法院经审理查明：2013年1月30日，被告中星公司与被告天虹公司签订路基土方工程承包合同一份，被告天虹公司承包被告中星公司的路基土方工程。合同签订后，被告天虹公司将部分工程交原告**进行施工，双方未订立书面协议。原告**自行出资雇佣人员、机械设备进行了施工。2013年12月25日，经被告中星公司初步统计，原告**完成的工程量折合工程款830715元。2014年1月7日，原告**向河北省冀州市人民法院提起诉讼，要求被告天虹公司和被告中星公司给付工程款830715元。诉讼过程中，原告**与被告天虹公司代理人王杏申于2014年3月14日对原告**完成的土方工程量进行了确认。2014年5月12日，被告天虹公司与原告**共同确认原告**工程队完成的工程折合工程款1922727.72元。2014年7月12日，被告中星公司审核后，确认原告**完成的工程量折合工程款1756876元。河北省冀州市人民法院作出（2014）冀民二初字第178号判决书，判决：被告中星公司支付原告**工程款830715元，该款从被告中星公司应向被告天虹公司结算的工程款中扣除。被告天虹公司不服，上诉至河北省衡水市中级人民法院。2014年12月10日，河北省衡水市中级人民法院作出（2014）衡民二终字第449号民事判决书，认为：被告天虹公司从被告中星公司承包了土方工程后，将部分工程交由原告**施工，双方虽然没有签订书面协议，但原告**实际施工人的身份是明确的。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告**作为实际施工人，有权向被告天虹公司和被告中星公司主张权利，但被告中星公司仅在欠付工程款的范围内承担给付责任。因原告**与被告天虹公司就工程款如何分配存在争议，被告天虹公司认可原告**获得工程价款670735.5元，故被告天虹公司应先行支付该部分工程款，原告**是否独立完成工程量及与被告天虹公司其余工程款如何结算通过另案解决，判决：被告中星公司支付原告**工程款670735.5元，从被告中星公司应向被告天虹公司结算的工程款中扣除。该判决生效后，原告在被告中星公司支取了工程款20万元。另查明，原告**认可与被告天虹公司之间曾口头约定，被告天虹公司可按工程利润的20%-30%提成。诉讼中，被告中星公司自认尚欠被告天虹公司工程款１１９０５３５．１２元。

原审法院认为：被告天虹公司与被告中星公司签订《路基土方工程承包合同》后，将部分工程交由原告组织施工，双方虽未签订书面合同，但原告自行出资雇佣人员、设备进行施工的事实，能够证明原告为案涉工程的实际施工人，其与被告天虹公司之间形成了事实上的转包合同关系。本案审理过程中，被告天虹公司主张双方系劳务合同关系，但其既未向原告提供施工所需的人员设备，亦未在施工过程中给付原告工资报酬，故其该主张证据不足，不予认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告天虹公司将案涉工程非法转包给不具有施工资质的原告，双方之间形成事实上的转包合同关系，故原告有权要求支付工程款。原告就初步核实的部分工程款提起诉讼，属于当事人对自己权利的处分，并不违反法律规定，对剩余工程款另行起诉，不属于对已起诉部分的重复诉讼，故被告天虹公司主张的“原告重复起诉”无事实及法律依据，本院不予采信。被告中星公司确认原告完成的工程量折合工程款1756876元，被告天虹公司向河北省冀州市法院提交的2014年7月14日“工程分帐单”中亦确认原告**的工程款为1756876元，现被告天虹公司又以该工程款不是**独立完成进行抗辩，因未提供有效证据，故不予认定，故原告**完成的工程量合款1756876元。原告自认被告天虹公司可按工程利润的20%-30%提成，按照《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》（HEBGF-102012）确定的道路工程费用标准，企业管理费为15%、利润为10%、税金为3.48%，按照上述标准，被告天虹公司应扣除20%的利润35137.52元。另外，诉讼中被告天虹公司主张应扣除管理费和税金，该项请求合理合法，应予支持。因二被告确认原告完成的1756876元的工程量并未扣除管理费和税金，故被告天虹公司应扣除15%的管理费263531.4元、3.48%的税金61139.28元。综上，被告天虹公司应付原告工程款726332.3元，被告中星公司在拖欠被告天虹公司工程款范围内承担连带责任。故判决：被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告**剩余工程款726332.3元，被告中星路桥工程有限公司在拖欠被告衡水天虹道桥开发建设有限责任公司工程款范围内承担连带责任。

上诉人衡水天虹道桥公司不服一审判决主要上诉称:一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人**是合同关系，应按照双方约定来计算上诉人应给付**的工程款金额，当时上诉人与**口头约定的工程款的计算方式为每车土70元，工作范围为挖土、运土、压平等内容，核算后上诉人应给付**的工程款金额为67万余元，这已经经过衡水中院(2014)衡民二终字第449号民事判决书的确认，**再提起本案诉讼，造成本案的裁判结果否定已经生效的(2014)衡民二终字第449号民事判决的结果，系对同一争议事实的再次起诉，违反一事不再理原则，明显属于重复起诉，其请求不应当予以支持。2、本案存在两个合同关系，一个是上诉人与中星公司之间的合同关系，另一个是上诉人与**之间的合同关系，一审法院把上诉人与中星公司之间结算的工程款金额，作为上诉人与**之间的工程款金额，明显违背了合同的相对性原则，既没有任何证据证实也没有任何法律依据。

被上诉人**庭审中辩称：一、**有权向衡水天虹道桥公司及中星路桥公司主张权利要求支付工程款。二、**施工部分的工程款数额为1756876元，现要求衡水天虹道桥公司及中星路桥公司支付工程款1086140.5元应依法应予支持。

原审被告中星公司未答辩。

除一审查明的事实外，另查明，2013年1月30日衡水天虹道桥公司承包了中星路桥公司的涉案工程后，将部分工程发包给**施工队进行施工，**施工队施工了涉案部分工程后，因种种原因未再施工，后续工程由霍玉发施工队施工完成，衡水天虹道桥公司与中星路桥公司关于**完成的涉案路基土方工程量最后结算工程款数额为1705345元。衡水天虹道桥公司与中星路桥公司签订有书面承包合同，衡水天虹道桥公司与**施工队及霍玉发施工队没有签订书面承包合同。2014年1月7日**第一次向河北省冀州市人民法院提起诉讼，要求衡水天虹道桥公司和中星路桥公司给付工程款830715元，该案二审中，衡水天虹道桥公司依据**完成的涉案路基土方工程量{(1)路基填方(1km以内)工程量为84579.1立方米，(2)5%路基灰处理工程量为14665.83立方米，(3)6%石灰土垫层工程量为4931.29立方米，(4)8%石灰土台背回填工程量1750立方米，(5)借方超运工程量为12663.18立方米，(6)冬季预压土(挖、装、运)工程量为32129.116立方米}，将(1)-(5)项的实方118589.4立方米，按1.2的换算系数折算虚方量为142307.28立方米，按虚方计算总土方量为174436.396立方米，共运输土6467车次。每车70元/车，6467×70=452690元，推平碾压价款1.5×174436.396/1.2=218045.5元，计算出工程款共计670735.5元，2014年12月10日本院（2014）衡民二终字第449号终审判决衡水天虹道桥公司支付工程款670735.5元。第一次诉讼过程中，**于2014年7月21日第二次向桃城区人民法院提起诉讼，要求衡水天虹道桥公司立即清偿**工程款1086140.5元，中星路桥公司在欠付工程价款的范围内与衡水天虹道桥公司承担连带清偿责任。

本院认为：原审原告**2014年1月7日向河北省冀州市人民法院提起诉讼，2014年7月21日向桃城区人民法院提起诉讼，两诉的当事人均相同，诉讼请求支付的工程款，均是依据**施工队完成的并经三方确认的涉案路基土方工程量计算的工程款。在第一次诉讼中，**已明知其与衡水天虹道桥公司及中星路桥公司对其完成的涉案路基土方工程量的核算结果，但其并未变更诉讼请求，亦未对衡水天虹道桥公司依据**施工队完成的涉案路基土方工程量计算出的工程款共计670735.5元提出异议，且第一次诉讼的判决已发生法律效力。故**在第一次诉讼中，再次依据其完成的涉案路基土方工程量对涉案工程款另案提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反一事不再理原则，属违反法律程序。上诉人衡水天虹道桥公司关于**再提起本案诉讼，属于重复起诉的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，裁定如下：

一、撤销桃城区人民法院（2016）冀1102民2525号民事判决；

二、驳回**的起诉。

一审案件受理费14575元，退还预交人。上诉人衡水天虹道桥开发建设有限责任公司预交的二审案件受理费14575元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孟祥东

审判员　　马友岽

审判员　　李成立

二〇一七年四月二十六日

书记员　　王聪颖