某某、贵州智泽建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔23民终1527号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年9月21日生，布依族，贵州省兴仁市人，自由职业，住兴仁市。

委托诉讼代理人：吴富环，贵州泳清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李和江，贵州泳清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州智泽建设工程有限公司，住所地：兴义市梦乐城A4-1-1603。

法定代表人：陈浩，该公司董事长。

委托代理人：王礼森，贵州大群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成绍发，男，1994年1月13日生，汉族，自由职业，住兴仁市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1985年7月16日生，汉族，住兴仁市。

被上诉人（原审被告）：望谟县人民政府新屯街道办事处，住所地望谟县新屯街道新屯村。

法定代表人：周直，该街道办事处主任。

原审第三人：黄大发，男，1963年6月16日生，汉族，农民，住兴仁市。

上诉人**因与被上诉人贵州智泽建设工程有限公司（以下简称智泽公司）、成绍发、**、望谟县人民政府新屯街道办事处（以下简称新屯街道办）、原审第三人黄大发建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院作出的(2020)黔2326民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销望谟县人民法院作出的（2020）黔2326民初848号民事判决；二、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为案涉工程的《波形护栏钻孔安装施工合同》及《工程结算书》仅对上诉人和被上诉人成绍发产生法律约束力，属于法律适用错误。l、被上诉人**应当与成绍发共同向上诉人承担工程款支付义务，理由如下：首先，**经依法传唤，在收到了上诉人提交的诉状及相关证据后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权，认可上诉人所主张的事实。其次，成绍发系**之妻弟，其在庭审过程中认可自己系**雇佣参与施工现场管理的事实。（一审庭审笔录第9页倒数第2段处），即**对成绍发就案涉工程所实施的法律行为，应当承担相应的法律责任。最后，**之父黄大发，在案涉工程完工后向上诉人支付了12万元的工程款，其在庭审过程中也认可自己系义务帮忙**处理工程款相关事宜（一审庭审笔录第10页第6行处），即**也是认可上诉人的施工成果。2、被上诉人智泽公司应当与**共同向上诉人承担工程款支付义务，理由如下：首先，智泽公司一直强调自己是委托**管理工地，那么**实施的法律行为就应当视为履行职务行为，法律后果应由智泽公司承担。至于**是否超出其授权委托的范围，智泽公司未予举证，其法律后果也应当是智泽公司与**之间自行解决的，与本案无关，亦不能用以对抗其他第三人。其次，上诉人的施工于2019年10月完工，智泽公司在2020年6月12日向原告支付10万元工程款的行为视为认可上诉人的施工，追认了**、成绍发的法律行为。最后，通过智泽公司直接向上诉人支付工程款的行为已经可以认定智泽公司追认了上诉人的施工，完成了债务加入。至于本案中**究竟是挂靠智泽公司还是**受托管理涉案工程，均不影响智泽公司在本案中承担支付工程款义务。智泽公司的抗辩没有事实及法律依据。3、被上诉人新屯街道办应当在欠付工程款范围内对前述款项承担支付责任，理由如下：首先，新屯街道办与智泽公司签订的施工合同系固定总价合同，合同价款为14228033.20元（《建设工程施工合同》第四条、第五条），合同中没有价格调整的条款，根据新屯街道办当庭出示的付款记录，显示新屯街道办尚欠工程款为4161948.2元，故新屯街道办作为发包人应在该范围内承担支付义务。其次，上诉人已于2019年10月全面完工，各方在庭审中均已认可上诉人的施工成果已投入使用一年多的事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。...”之规定，即视为上诉人的施工已经验收合格。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，新屯街道办应当在欠付工程款范围内承担责任。二、一审判决认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，但该条突破合同相对性是有严格限制的，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，“除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，同时还需存在转包、违法分包等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。故原告**请求突破合同相对性向被告新屯街道、智泽公司、**主张权利的请求不应得到支持。”没有法律依据。首先，建工解释原文并没有对实际施工人起诉的条件加以限定，一审判决认定上诉人无权突破吞同相对性起诉没有法律依据。其次，退一万步讲，本案的合同相对方成绍发名下没有任何财产，没有支付能力，且双方签订的合同业已经被一审认定无效，按照一审判决的说法，上诉人也是有权突破合同相对性起诉的。三、一审判决一边认定上诉人实际收取的工程款为22万元（其中12万元系**之父支付，10万元系智泽公司支付），一边又认定案涉合同仅约束上诉人与被上诉人成绍发，上诉人无权向被告新屯街道、智泽公司、**主张权利，前后矛盾的认定不当的畸重了上诉人的负担，导致判决有失公允。四、一审判决认为“案涉工程尚未竣工验收，被告新屯街道尚欠智泽公司款项无法确认，亦不具备判决新屯街道在多少金额范围内承担给付责任的条件”，亦属于适用法律不当。首先，被告新屯街道尚欠智泽公司款项是能够确认的，双方签订的合同是固定总价合同，减去已经支付的金额，新屯街道办尚欠工程款为4161948.2元，该金额远远超过上诉人主张的金额，判决新屯街道在上诉人主张的范围内承担给付责任的条件是完全具备的。其次，上诉人的施工早已全面完工，投入使用一年多，至于案涉工程的其他部分是否竣工验收，不是上诉人能够左右的，该法律后果也不该由上诉人负担。最后，根据新屯街道办提交的证据，其尚欠的工程款还有四百多万元，故，即使新屯街道办在本案中承担了欠付工程款义务，也不会不当加重新屯街道办的义务，或者导致其超付涉案工程款。五、一审判决认为“因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失。故对原告**诉请的诉讼保全担保费1251.00元本院依法不予支持。”属于适用法律不当。上诉人申请保全财产，是实现自身债权的合法有效措施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”上诉人提供财产保全担保是必然的。但因涉案标的较大，财产保全申请人以自己的财产或他人的财产提供担保较为困难。因此，上诉人通过委托担保人出具保函的形式为财产保全提供担保，具有必要性和合理性。因被上诉人拒不支付工程款引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，属上诉人的损失部分，于法于理都应由被上诉人承担。六、一审法院将一方当事人单方面陈述的内容，作为查明的事实存在不妥。一审判决在第10页第4段处将各方当事人的陈述作为已查明的事实，而部分称述本来就是庭审争议的焦点，各方各执一词，在没有相关证据佐证的前提下，应属于待查的事实，不宜作为查明事实，列入判决之中。七、一审判决未对争议证据采信与否进行说理，根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第三部分第五条第七项，人民法院对于有争议的证据，应当写明争议证据名称及对争议证据的认定意见和理由。据此：上诉人认为，一审判决认定的部分事实有误，部分事实尚未查清，据此作出的判决于法于理相悖。为维护合法权益不受损害，上诉人根据上述事实和理由提出上诉，请二审人民法院依法改判。

智泽公司、成绍发、**、新屯街道办未作答辩。

黄大发未作陈述。

本院认为，关于**应否承担案涉合同款项支付责任。本案一审中成绍发主张系受**雇佣参与案涉工程管理，不认可与**存在合伙关系。**上诉主张黄大发是**之父，并凭借黄大发向**支付工程款事实，主张**认可施工成果，但黄大发在一审陈述系受成绍发指示支付**合同款。现有证据不能证实**与成绍发合伙承接案涉工程**应作为合伙人对合伙债务担责，同时案涉合同系**与成绍发签订和结算亦无证据证实**是合同主体应承担合同义务，故依据现有证据不能认定**在本案中向**承担款项支付义务。

关于智泽公司应否承担案涉合同款项支付义务。**上诉主张，智泽公司认可委托**管理工地，**行为应为代理智泽公司的职务行为。但是，本案现有证据并未证实**是智泽公司员工，即使**是智泽公司员工，本案于**签订合同的主体为成绍发，智泽公司陈述其并不知晓陈绍发，亦无证据证实成绍发系代理智泽公司签订和履行案涉合同。本案现有证据不能证明成绍发与**签订并履行合同的行为系代理智泽公司的职务行为，**依此主张智泽公司承担责任理由不能成立。关于**上诉提出智泽公司向**支付100000元构成债务加入的理由，仅依据该100000元的款项支付情况，不能推导得出智泽公司就案涉合同其余债务构成债务加入。本案中，智泽公司并未直接与**签订合同，成为案涉合同主体，亦不能认定与**签订合同的成绍发构成代理智泽公司的职务行为，智泽公司不承担案涉合同款项支付义务。

关于新屯街道办是否承担案涉合同款项支付义务。现已查明新屯街道办是本案争议工程发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，**在一审庭审中陈述案涉工程没有竣工验收，没有进行审计，尚欠工程款无法确定，发包方未支付合同款原因是因为未达到合同拨付条件。同时，智泽公司与新屯街道办均在一审陈述案涉工程并未验收合格。现**自认发包方工程款未达拨付条件，系对于己不利事实的自认。依据本案现有证据，可认定发包人支付案涉工程款条件未成就，**无权向发包人新屯街道办主张工程款支付义务。

综上，**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，拟判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12139.50元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆金凤

审判员　　付　君

审判员　　简　坤

二〇二一年七月二十日

书记员　　唐　尹